Dictamen N° 42624/2013

N° 42.624 Fecha: 03-VII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Alicia Cabezas Muñoz, solicitando un pronunciamiento que determine si la Municipalidad de Colina procedió en forma correcta al denegar, en dos oportunidades, su petición de otorgamiento de patente de depósito de bebidas alcohólicas, bajo la modalidad de microempresa familiar. Requerido el municipio, informó que procedió al archivo de la primera solicitud en atención a que el establecimiento infringía el artículo 14 de la Ley Sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, contenida en el artículo primero de la ley N° 19.925, toda vez que no se hallaba ubicado en términos absolutamente independientes de la casa habitación, y respecto de una posterior presentación, se constató que si bien se ajustaba a las normas que regulan la microempresa familiar, no cumplía con el acuerdo del concejo municipal, adoptado en sesión ordinaria N° 22, de 22 de julio de 2011, sancionado mediante decreto alcaldicio N° 1.354, de igual fecha -publicado en la página web institucional-. Lo anterior, en razón de que dicha patente se ejercería en un establecimiento comercial ubicado en un conjunto habitacional, lo que vulneraba el referido acuerdo que prohibía el expendio de bebidas alcohólicas al interior de aquellos. Expresó la entidad edilicia que no cuenta con una ordenanza relativa al expendio de bebidas alcohólicas, y que tal determinación del concejo tuvo por objeto establecer un criterio a considerar ante la solicitud de patentes de la naturaleza requerida por la señora Alicia Cabezas, principalmente para evitar y prevenir situaciones de inseguridad que los propios habitantes de la comuna habían manifestado. Sobre la materia, y como cuestión previa, cabe indicar que el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales, establece un régimen especial denominado microempresa familiar, que favorece, con los requisitos que señala, a quienes ejercen una actividad económica lícita en la casa habitación familiar, para los efectos del otorgamiento de patente municipal, eximiéndolos del cumplimiento de las limitaciones relativas a zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y autorizaciones que previamente deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que consideren las leyes, sin perjuicio de la sujeción a lo dispuesto en el decreto supremo N° 977, de 1977, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento Sanitario de los Alimentos. En este contexto normativo, es menester señalar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 44.440, de 2008, ha concluido que el expendio de bebidas alcohólicas se encuentra comprendido dentro de las actividades susceptibles de realizarse bajo la modalidad de microempresa familiar, en la medida que se cumplan las exigencias de la ley; que su ejercicio no importe peligro, contaminación o molestias; y, que el acceso al establecimiento respectivo sea independiente al de la vivienda propiamente tal. Puntualizado lo expuesto, cabe anotar que el artículo 8° de la mencionada Ley Sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, prescribe, en su inciso primero, que la municipalidad determinará, en su respectivo plano regulador o a través de su ordenanza municipal, las zonas de su territorio en las que podrán instalarse establecimientos clasificados en las letras D), E, y O) del artículo 3° de ese texto legal y locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera de los mismos. Agrega el inciso segundo de la norma en comento que, sin perjuicio de lo anterior, la entidad edilicia no concederá patentes para que funcionen en conjuntos habitacionales, a aquellos establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas que determine mediante una ordenanza municipal. Ahora bien, de acuerdo con el antedicho precepto, es dable señalar que el mencionado acuerdo del concejo municipal -sancionado mediante decreto alcaldicio N° 1.354, de 2011-, no se ajusta a derecho, por cuanto el referido artículo 8° admite la posibilidad de restringir el otorgamiento de patentes de alcoholes en conjuntos habitacionales, en consideración a determinados tipos de establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, sin que corresponda excluir, genéricamente, el funcionamiento de tales locales, de aquellas edificaciones (aplica criterio contenido en dictamen N° 74.769, de 2012, de este origen). Por consiguiente, no corresponde que se impida, a priori, la posibilidad que funcione cualquier categoría de establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas en conjuntos habitacionales de la comuna, como acontece en la especie. De otro lado, es pertinente observar que el municipio tampoco se ajustó a lo dispuesto en el indicado inciso segundo del artículo 8°, toda vez que en la especie el acuerdo se llevó a efecto por medio de un decreto, en circunstancias que dicha norma dispone que se regule la materia a través de la dictación de la respectiva ordenanza. Sin perjuicio de lo anterior, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el municipio no se pronunció, a través del respectivo acto administrativo, sobre la solicitud de patente de alcoholes efectuada por la señora Alicia Cabezas, sino que formalizó su decisión de no conceder patente, a través de un mero oficio, suscrito por el Director de Administración y Finanzas de la mentada entidad edilicia. Al respecto, es menester consignar que en virtud del principio conclusivo, establecido en el artículo 8° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad, el que se complementa con el de inexcusabilidad, previsto en el artículo 14 de ese texto legal, que dispone que la Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación. En este sentido, conviene recordar que el artículo 3° de la citada ley N° 19.880, que contempla el principio de formalidad que rige los actos de la Administración del Estado, preceptúa que las determinaciones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos, entendiéndose por estos, las decisiones formales en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública (aplica dictámenes N°s. 2.444 y 25.240, ambos de 2013). Por lo tanto, en mérito de lo expuesto, la Municipalidad de Colina deberá adoptar las medidas necesarias para, por una parte, invalidar el decreto N° 1.354, de 2011, por no ajustarse a derecho y, por otra, examinar nuevamente la segunda solicitud de patente de expendio de bebidas alcohólicas formulada por la señora Alicia Cabezas Muñoz, a la luz de la normativa vigente a la fecha de su presentación -con prescindencia del referido decreto -, dictando el correspondiente acto administrativo decisorio, de lo que se deberá informar a este Organismo de Control, en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República