Dictamen N° 74769/2012

N° 74.769 Fecha: 30-XI-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Quilicura, informando en relación con lo expresado en el oficio Nº 80.983, de 2011, mediante el cual se atendió una presentación de doña Jessica Kusma Ulloa, en la que esta reclamaba en contra de dicha entidad edilicia por la denegación de la patente de alcoholes de minimarket que le solicitara. Es del caso precisar que dicho oficio señaló, por una parte, que se dejaba pendiente la emisión del pronunciamiento jurídico relativo a la denegación, por parte del municipio, de la patente requerida por la señora Kusma Ulloa -lo que se hará en esta oportunidad-, toda vez que ello implicaba analizar la legalidad de determinadas normas de la ordenanza local de alcoholes, en las que se basó la actuación municipal. Por otra parte, tal oficio se refirió a determinadas patentes de alcoholes cuyo otorgamiento irregular denunciara la señora Kusma Ulloa en la presentación que dio origen a aquel, concluyendo que en las situaciones que indica no se cumpliría con el requisito de distanciamiento mínimo de 100 metros regulado en el artículo 8º, inciso cuarto, de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada mediante el artículo primero de la ley Nº 19.925. Es del caso precisar que el oficio municipal de la especie solo informa acerca de la situación de los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas aludidos en el párrafo anterior. En relación con la materia, en primer término, corresponde referirse a la negativa del municipio de otorgar patente municipal a doña Jessica Kusma Ulloa en razón -según lo informado por la entidad edilicia, con ocasión de la emisión del citado oficio N° 80.983, de 2011- de limitaciones previstas en la respectiva ordenanza de alcoholes, consistentes en la prohibición de otorgar patentes de alcoholes al interior de conjuntos habitacionales y en locales que enfrenten determinado tipo de vías. Al respecto, cumple recordar que el citado artículo 8º de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, prevé, en su inciso primero, que la municipalidad determinará, en su respectivo plano regulador o a través de ordenanza municipal, las zonas de su territorio en las que podrán instalarse establecimientos clasificados en las letras D), E), y O) del artículo 3º de ese texto legal y locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera de los mismos. Agrega el inciso segundo del consignado artículo 8º que, sin perjuicio de lo anterior, la entidad edilicia no concederá patentes para que funcionen en conjuntos habitacionales, a aquellos establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas que determine mediante ordenanza municipal. Luego, y en cuanto a las ordenanzas municipales que pueden establecer las limitaciones aludidas en los citados incisos, es menester recordar que tales normas locales deben dictarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y con pleno respeto al ordenamiento jurídico, por lo que no pueden imponerse por esa vía mayores requisitos o restricciones para el ejercicio de las actividades económicas, que aquellos que han sido previstos por la ley que las regula (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen Nº 54.713, de 2009). Ahora bien, la Ordenanza de Alcoholes de Quilicura, aprobada por el decreto N° 4.615, de 2010, de ese municipio, dispone, en lo que interesa, en su artículo 2°, que "no se concederá patentes de alcoholes de ningún tipo, para que funcionen al interior de conjuntos habitacionales de viviendas económicas y sociales". A su vez, el artículo 4° de ese ordenamiento local establece que se autoriza el funcionamiento, previo cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, de "locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del respectivo local, señalados en el artículo 3° de la Ley 19.925, que enfrenten una 'Vía de Servicio' o de mayor jerarquía, en atención a lo establecido en el N° 4 del artículo 2.3.2, según lo dispuesto en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción". Como es posible advertir, por una parte, el artículo 2° de la citada ordenanza no se ajusta a los criterios previstos en el inciso segundo del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, por cuanto esta última norma admite la posibilidad de restringir el otorgamiento de patentes de alcoholes en conjuntos habitacionales, en consideración a un determinado tipo de establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas y no a la clase de conjunto habitacional de que se trate. Así, no corresponde que se excluya, a priori, la posibilidad que funcione cualquier tipo de establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas en todas las viviendas económicas ubicadas al interior de un conjunto habitacional, como acontece en la especie. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones aplicables a las viviendas económicas, según lo previsto en el artículo 162, inciso quinto, del decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, que proscribe, en las condiciones que indica, el expendio y/o venta de bebidas alcohólicas en ese tipo de inmuebles. En tanto, en lo que concierne al artículo 4° de la ordenanza citada, es dable indicar que su tenor excede el marco fijado por el inciso primero del artículo 8º de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, ya que, según este último precepto, lo que la normativa local debe determinar son las zonas de su territorio en que podrán instalarse los establecimientos que la disposición individualiza y no las vías a las que pueden enfrentarse ese tipo de locales, fórmula utilizada en el primer artículo aludido. En efecto, la aplicación de la ordenanza en cuestión implica excluir, en general, la posibilidad de otorgamiento de las patentes que menciona a aquellos locales ubicados en cierta clase de vías de la comuna, en la especie, aquellas de inferior jerarquía a las de servicio, por lo que no se ajusta a derecho (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 11.757, de 2012). En este contexto, procede que la Municipalidad de Quilicura modifique su ordenanza de alcoholes, ajustándose a los términos de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, en conformidad con lo señalado en el presente dictamen, como asimismo, que efectúe un nuevo análisis de la solicitud de patente formulada por la señora Kusma Ulloa, sin considerar, en este examen, las limitaciones de la ordenanza respectiva invocadas previamente para el rechazo que originó su reclamo, informando a esta Contraloría General acerca de las medidas adoptadas al efecto, dentro del plazo de 30 días a contar de la recepción de este pronunciamiento. Por otra parte, en relación con lo informado por el municipio acerca del otorgamiento irregular de ciertas patentes de alcoholes denunciado por la interesada en la presentación que originara el citado oficio Nº 80.983, de 2011, las cuales no darían cumplimiento a la limitación prevista en el inciso cuarto del mencionado artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -según el cual los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas no pueden ubicarse a menos de 100 metros de establecimientos de educación, de salud o penitenciarios, de recintos militares o policiales, de terminales y garitas de la locomoción colectiva-, cumple recordar que dicho pronunciamiento sostuvo que se verificó que los locales ubicados en Kilimanjaro N°s. 862 y 882, Santa Luisa N° 266, local C, y Lo Cruzat N° 281, se encuentran a menos de 100 metros de algunos de los establecimientos señalados en esa norma. Pues bien, en la presentación de la especie, el municipio informa, en lo que interesa, que los locales ubicados en Kilimanjaro N° 862 -el N° 882 no existiría, según indica-, y Santa Luisa N° 266, local C, de esa comuna, si bien se encuentran a una distancia inferior a 100 metros de los establecimientos de salud y educación que individualiza, no se ven afectados por tal limitación, por aplicación del criterio contenido en el dictamen N° 47.762, de 2009, en atención a que las patentes de alcoholes respectivas habrían sido otorgadas con anterioridad al permiso de edificación -en un caso- y a la regularización de la construcción -en el otro- de los inmuebles en que funcionan los referidos establecimientos, por lo que, habiendo la entidad edilicia acompañado la documentación que permite constatar esa circunstancia, no cabe sino concluir que el funcionamiento de dichos locales de expendio de bebidas alcohólicas se ajusta a derecho, en conformidad con la jurisprudencia invocada por la municipalidad. Afirma el municipio, asimismo, que el establecimiento ubicado en Lo Cruzat N° 281, de esa comuna, no incumpliría el requisito de distanciamiento mínimo antes referido, toda vez que, según señala, existirían no menos de 150 metros entre los accesos peatonales de dicho local y del establecimiento educacional que individualiza. Al respecto, cumple manifestar que, con ocasión de los nuevos antecedentes aportados por la entidad edilicia y en conformidad con el criterio jurisprudencial vigente en relación con la forma de medición de la distancia de que se trata, ha sido posible verificar, en fiscalización efectuada recientemente por la Subdivisión de Auditoría e Inspección de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, que el local comercial en comento no se encuentra a menos de 100 metros del aludido establecimiento educacional, por lo que en la especie no existe contravención a lo previsto en el anotado artículo 8°, inciso cuarto, de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. En consecuencia, se reconsidera el citado oficio N° 80.983, de 2011, en lo que dice relación con el otorgamiento de las patentes de alcoholes para el funcionamiento de los locales ubicados en Kilimanjaro N° 862, Santa Luisa N° 266, local C, y Lo Cruzat N° 281, de la comuna de Quilicura. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República