Dictamen N° 2444/2013

N° 2.444 Fecha: 11-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Reyes Zapata, en representación de la Municipalidad de Coquimbo, solicitando la reconsideración del Informe Final N° 21, de 2010, de la Contraloría Regional de Coquimbo , en lo que concierne al pago de retribuciones no contempladas en los contratos a honorarios; contrataciones bajo esa modalidad al margen de la normativa vigente; y pagos sin la documentación de respaldo pertinente. Como cuestión previa, cabe manifestar que esta Contraloría General, en ejercicio de las facultades fiscalizadoras de que dispone, de acuerdo a lo previsto, especialmente, en los artículos 98 de la Constitución Política y 131 y siguientes de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, se encuentra habilitada para investigar los hechos que pudieran significar una contravención a las normas que rigen a los órganos sujetos a su control, emitiéndose en uso de tales atribuciones el Informe Final N° 21, de 2010. Enseguida, es necesario recordar que mediante el documento cuya reconsideración se solicita, la Contraloría Regional de Coquimbo dio a conocer el resultado del examen de cuentas efectuado a los gastos en personal contratado a honorarios o como prestadores de servicios, durante el período comprendido entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 2009, tomándose como muestra, las prestaciones de servicios personales imputadas al subtítulo 21.04.004 del clasificador presupuestario, contemplado en el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que se refiere a gastos en personal, específicamente, Prestaciones de Servicios en Programas Comunitarios. Asimismo, es dable indicar, que el municipio aludido, a través de su oficio sin número, de 2011, manifestó a la citada Sede Regional de Control, su opinión sobre los diversos aspectos que se le habían representado mediante el respectivo Preinforme, los que en esta oportunidad se reiteran. Ahora bien, el recurrente señala que -a su juicio-, resultó procedente el pago de los aguinaldos de fiestas patrias y de navidad del año 2009, efectuado al personal a honorarios, sin que estuviera expresamente establecido en las respectivas convenciones, ya que tales beneficios deben entenderse incorporados a los respectivos convenios, citando al efecto los artículos 1546 y 1560, ambos del Código Civil, y el artículo 103, del Código de Comercio, que aluden a la intención de las partes y al cumplimiento del contrato según el principio de buena fe, en concordancia con los acuerdos del concejo municipal que indica, de donde habría quedado de manifiesto la voluntad tácita de entregar las sumas de dinero observadas. Sobre el particular, cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4°, inciso tercero, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, las personas contratadas a honorarios se rigen por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les son aplicables las disposiciones contenidas en dicho cuerpo estatutario. Conforme con lo anterior, este Organismo Contralor en los dictámenes N°s. 44.494, de 2010, y 1.297, de 2011, entre otros, ha concluido que las personas que sirven a honorarios en la Administración del Estado no tienen la calidad de funcionarios públicos y es el propio convenio el que regula sus relaciones con ella, de modo que el servidor no posee otros beneficios que los pactados expresamente en el pertinente contrato. Enseguida, conviene recordar que los artículos 2° y 8° de la ley N° 20.313 -que otorga un reajuste de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala y otros beneficios que indica- contemplaron, en lo que interesa, un aguinaldo de navidad y de fiestas patrias a los trabajadores que a las fechas allí contempladas, desempeñaran cargos de planta o a contrata, en las entidades que enuncia, sin que haya establecido en su texto tales estipendios para quienes prestaran servicios a honorarios en las municipalidades, durante el año 2009. Precisado lo anterior, y en cuanto a lo argumentado por el recurrente, en orden a haberse aprobado tácitamente la entrega de tales emolumentos a los trabajadores por los que se consulta, es dable señalar que esta Entidad de Control, a través del dictamen N° 34.810, de 2006, entre otros, ha precisado que de acuerdo con el principio de formalidad que rige a los actos de la Administración del Estado, los contratos a honorarios que celebren las municipalidades deben materializarse en un documento escrito y aprobarse mediante decreto alcaldicio, por lo que la expresión formal de la voluntad del municipio, solo puede perfeccionarse con la expedición del respectivo decreto aprobatorio del contrato, siendo este instrumento el que produce el efecto jurídico básico de obligar al municipio de conformidad con la ley. Además, es menester recordar que cualquier modificación a los convenios de que se trata, debió aprobarse a través del correspondiente decreto alcaldicio, toda vez que acorde con el artículo 3° de la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, aplicable a las municipalidades de conformidad con lo prescrito en el artículo 2° de ese cuerpo legal-, las determinaciones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos, entendiéndose por estos, las decisiones formales en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Concordante con lo manifestado, es menester tener presente el principio de certeza jurídica que regula la relación de los entes públicos con sus agentes y con terceros, de donde se colige que no es posible concebir que el consentimiento del prestador de los servicios se manifieste en forma tácita como postula el reclamante. En ese contexto, cabe señalar que en el ámbito del derecho público, no pueden tener lugar, en el sentido que propone el peticionario, las reglas de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1545 y 1560 del Código Civil, esto es, que el cumplimiento del contrato bajo el principio de la buena fe y el respeto de la intención de las partes contratantes, permita una interpretación tal que pueda entenderse incorporado el derecho a percibir emolumentos que no quedaron explicitados en el acuerdo de voluntades. A continuación, en relación a lo manifestado por el recurrente, en orden a que su proceder se fundó en lo dispuesto en la ley N° 2.977, que establece como feriados nacionales el 18 de septiembre y el 25 de diciembre, cabe señalar que ello no altera la conclusión anotada, ya que -como se indicó precedentemente- la habilitación para percibir los indicados emolumentos debe tener como fuente las estipulaciones expresas contenidas en el respectivo contrato, y la ley representa un límite para que, en caso de pactarse, no se otorguen beneficios superiores a los que establece el marco normativo. En cuanto a la regularización del pago de tales estipendios, efectuada mediante el decreto alcaldicio N° 2.137, de 2 de mayo de 2012, cuya copia acompaña el solicitante, por la que se procedió, según se aprecia, a subsanar y aprobar los pagos por concepto de aguinaldos a los que se ha hecho alusión, es preciso señalar que el acto descrito no ha resultado eficaz para tener por subsanada la observación efectuada por la respectiva Oficina Regional de Control en el Informe Final recurrido, habida cuenta que el reproche consistió en que tales beneficios no fueron contemplados en los contratos respectivos, por lo que no es posible que por un acto posterior de autoridad, como el citado decreto, se pretenda alterar unilateralmente el contenido de los señalados acuerdos. Con todo, dicho acto administrativo no ha podido referirse a los convenios a que se ha hecho alusión, por cuanto a la fecha de expedición de aquél, dichas convenciones ya habían producido sus efectos jurídicos y expirado su plazo de vigencia. Por otra parte, en relación a la observación relativa a la contratación de personal a honorarios sin cumplir con la normativa vigente, cumple con señalar que la argumentación del ocurrente, basada en la necesidad del municipio de entregar respuestas en el corto tiempo a la gran demanda de necesidades que presenta a diario la comunidad de Coquimbo, no resulta atendible, ya que desde la perspectiva legal, las diversas funciones que corresponde realizar a las municipalidades, deben ser efectuadas con su personal de planta y a contrata, siendo la contratación a honorarios excepcional, con las limitaciones que establece el citado artículo 4° de la ley N° 18.883, o, como acontece en la especie, en el subtítulo 21, ítem 04, asignación 004, del aludido Clasificador Presupuestario y, en ningún caso, resulta procedente, por esa modalidad de contratación, destinar a esos servidores a ejercer funciones habituales y permanentes, tal como se comprobó en la especie. Enseguida, respecto de la solicitud en orden a que esta Entidad de Control defina las áreas respecto de las cuales el municipio se encuentra impedido de generar relaciones estatutarias por la vía del clasificador presupuestario indicado, y aquellas en donde está permitido hacerlo libremente o con la concurrencia de determinados requisitos, cabe indicar que, contrariamente a lo planteado por el recurrente, esta Contraloría General, en el ejercicio de sus atribuciones dictaminadoras, ha precisado a través de diversos pronunciamientos, el sentido y alcance del citado ítem presupuestario, señalando que las características específicas de este tipo de contrataciones -en cuanto no se encuentran afectas a registro ni a las limitaciones del artículo 13 de la ley N° 19.280- no obstan al criterio en virtud del cual no puede utilizarse para suplir carencias de personal en los municipios. Por consiguiente, se ha estimado oportuno remitir copia de los dictámenes N°s. 60.466, de 2008 y 58.743, de 2009, que se han referido en detalle a la materia consultada. Luego, en cuanto a la voluntad de ese municipio para regularizar la situación descrita en el mencionado Informe Final, proveyendo los cargos de planta y a contrata que estaban vacantes, cumple con señalar que dicha situación será verificada en una futura fiscalización. Por último, el peticionario se refiere al acápite 1, N° 11, del Informe Final recurrido, relativo a la ausencia de antecedentes de respaldo por pagos de honorarios, señalando que en su respuesta al Preinforme se indicó que debido al volumen de documentación mensual que maneja la respectiva entidad edilicia, no era factible enviar toda la requerida, la que remite en esta oportunidad, solicitando que se levante esa observación. Sobre esta materia, cumple con indicar que los documentos acompañados por el recurrente, en general, contienen los respectivos informes de las labores encomendadas y el certificado de cumplimiento otorgado por ese municipio, debiendo hacer presente que el detalle de los mismos deberá ser cotejado y analizado por la respectiva Contraloría Regional, para cuyo efecto se remiten a esa Unidad, con el fin que emita un pronunciamiento definitivo al respecto. En consecuencia, por las razones anotadas, se desestiman los planteamientos formulados por el interesado y se confirma lo señalado en el Informe Final recurrido, salvo en lo que se refiere a la observación relativa a la falta de documentación de respaldo de los pagos antes citados, situación que deberá ser analizada por la citada Sede Regional de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República