Dictamen N° 43033/2016

N° 43.033 Fecha: 10-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda solicitando la reconsideración del dictamen N° 34.267, de 2015, en cuanto indica que no correspondía que esa entidad edilicia estableciera mediante su ordenanza N° 11, sobre Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad, Destreza o Juegos Similares, restricciones a dicha actividad económica relativas a distanciamientos con establecimientos educacionales; existencia de letreros con prohibición de acceso a estudiantes y menores en determinados horarios; obligación de contar con personal que vigile el orden del recinto; específicas condiciones de aireación, luz, baños de los locales, aislamientos de ruidos, mamparas, extintores y, deber de exhibir determinada documentación a los fiscalizadores municipales, invocando diversos argumentos, los que serán expuestos y desarrollados en el cuerpo de este oficio. Conferido traslado a don Héctor Mella Vergara este no lo evacuó en el plazo concedido. Como cuestión previa, es del caso recordar que mediante el citado pronunciamiento este Organismo de Fiscalización concluyó, en síntesis, que las restricciones contenidas en los artículos 11, 13 y 16, del referido ordenamiento local, relacionadas, en general, a distanciamientos con establecimientos educacionales; existencia de letreros con prohibición de acceso a estudiantes y menores en los horarios que indica; personal que vigile el orden del recinto; específicas condiciones de aireación, luz, baños de los locales, aislamientos de ruidos, mamparas, extintores y, obligación de exhibir la documentación que se señala, son limitaciones adicionales a las que establece la ley para ejercer la antedicha actividad económica, lo que contraviene la normativa constitucional y legal, por lo que no se ajustan a derecho, debiendo, esa entidad edilicia adoptar las medidas tendientes a modificarlos. En dicho contexto, el municipio reclamante expone, en primer lugar, que no ha correspondido que esta Entidad de Fiscalización objetara el artículo 13 del aludido texto comunal, relativo a la obligación de los comerciantes o representantes de estos de exhibir la documentación que ese precepto indica, puesto que ello se enmarca en el ejercicio de sus facultades propias de fiscalización. Sobre el particular, es menester indicar que la antedicha disposición prevé que “Todo comerciante o representante de este que explote la actividad comercial objeto de esta ordenanza, deberá estar siempre en posesión de su Cédula Nacional de Identidad, y de las facturas, si es dueño de las máquinas; si solo es arrendatario o comisionista, deberá acreditarlo con contrato de arrendamiento o de comisión, autorizado ante notario público, individualizando las respectivas máquinas. Dichos documentos deberá exhibirlos cada vez que sean solicitados por la autoridad competente, Inspectores Municipales o Carabineros de Chile. La negativa a este requerimiento podrá ser causal suficiente para la revocación del permiso”. Al respecto, cumple con hacer presente que de acuerdo a lo señalado por este Organismo de Fiscalización, entre otros, en el dictamen N° 7.368, de 2014, los municipios carecen de facultades para establecer y aplicar penas como las de la revocación, puesto que el artículo 12 de la ley N° 18.695, al referirse a las ordenanzas municipales, solo permite la posibilidad de incorporar en estas la sanción de multa y con el límite que dicha norma señala. Luego, resulta improcedente que las municipalidades, por intermedio de una ordenanza local, establezcan clausuras, revocaciones o caducidad de patentes ante ciertas conductas, no previstas legalmente, pues carecen de facultades para ello. A continuación, la entidad edilicia señala que no ha correspondido que este Órgano de Control objetara el artículo 11 de la ordenanza en examen, relativo a específicas condiciones de aireación, luz, baños de los locales, aislamientos de ruidos, mamparas, extintores; distanciamientos con establecimientos educacionales; existencia de letrero con prohibición de acceso a estudiantes y menores en los horarios que indica; y, existencia de personal que vigile el orden del recinto; puesto que, a su entender, mediante ellas no se han establecido mayores limitaciones a las indicadas en la ley, toda vez que se tratan de limitaciones enmarcadas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y su ordenanza, por lo que su cumplimiento resulta necesario para ejercer esa actividad económica y se amparan en consideraciones de orden público. Al respecto, es del caso recordar que el artículo 12 de la ley N° 18.695, habilita a las entidades edilicias para dictar ordenanzas -normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad-, pero en el ejercicio de tal potestad debe, necesariamente, respetarse el principio de juridicidad, contenido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, debiendo enmarcarse en el ámbito de las competencias propiamente municipales, lo que implica que tal potestad normativa no puede incidir en aspectos cuya regulación ha sido reservada a otros organismos de la Administración del Estado. Asimismo, por intermedio de dichas ordenanzas no se puede afectar el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, previsto en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental (aplica dictamen N° 4.475, de 2016). Enseguida, en lo que atañe al ejercicio de actividades lucrativas, procede que las entidades edilicias apliquen los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, relativos al otorgamiento de patentes comerciales, no pudiendo sus ordenanzas imponer mayores exigencias que las dispuestas legalmente para autorizar el ejercicio de emprendimientos gravados con las indicadas contribuciones (aplica dictámenes N°s. 76.135, de 2012, y 7.368, de 2014). En dicho contexto, cabe hacer presente, que la jurisprudencia de este Ente de Fiscalización, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.271 y 76.619, ambos de 2013, ha precisado que no corresponde que mediante este tipo de cuerpos normativos se regulen materias propias de la Ley General de Urbanismo y Construcciones o de su ordenanza u otros cuerpos normativos, y se remitan o reproduzcan sus disposiciones, apartándose, por lo demás, en algunos aspectos de aquellas. Luego, dado que el referido artículo 11 del reglamento comunal en estudio, por una parte, establece mayores requisitos o restricciones al desarrollo de la actividad económica de explotación de máquinas de habilidad, destreza o juegos similares y, por otra, regula materias que son propias de la Ley General de Urbanismo y Construcciones o de su ordenanza y otros cuerpos normativos, es dable concluir que la anotada disposición no se ajusta a derecho. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, este Organismo de Fiscalización confirma el dictamen N° 34.267, de 2015, desestimando la solicitud de reconsideración de la especie, debiendo la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda adoptar a la brevedad las medidas tendientes a dar estricto cumplimiento al citado pronunciamiento, modificando la aludida ordenanza N° 11, sobre Explotación Comercial de Máquinas de Habilidad, Destreza o Juegos Similares, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General en el plazo de 20 días hábiles administrativos, contado desde la total tramitación del presente oficio. Transcríbase al señor Héctor Mella Vergara y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República