Dictamen N° 4475/2016

N° 4.475 Fecha: 18-I-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor César Villegas Belmar reclamando en contra de la Municipalidad de Cerro Navia por disponer el cobro de derechos por cada máquina de habilidad o destreza basado en la ordenanza comunal sobre la materia, lo que, a su entender, no se ajustaría a la normativa que regula el ejercicio de esa actividad económica. Requerida al efecto, la anotada entidad edilicia informó que en virtud de la ordenanza N° 16, de 2007, que regla la instalación y funcionamiento de las máquinas de destreza que entregan premios en dinero, se estableció el pago semestral de 1 unidad tributaria mensual por cada uno de dichos aparatos electrónicos, agregando, que ese cobro tiene como fundamento la contraprestación que realiza el órgano comunal, consistente en el despliegue de labores de indagación, reconocimiento y visitas a terreno, cuando corresponda, a fin de fiscalizar la correcta destinación y uso de esos artefactos, así como de llevar un catastro y seguimiento de la existencia de los locales que exploten esta actividad económica, lo que constituye en sí misma una función adicional a la que presta el municipio. Sobre el particular, el artículo 12 de la ley N° 18.695, habilita a las entidades edilicias para dictar ordenanzas, pero estas deben tener presente el principio de juridicidad, contenido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, como asimismo el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, previsto en el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental. Del mismo modo, en lo que atañe al ejercicio de actividades lucrativas, las municipalidades deben considerar la preceptiva contemplada en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, relativos al otorgamiento de patentes comerciales. En este contexto normativo, las entidades edilicias no pueden, mediante la dictación de ordenanzas, imponer mayores exigencias que las legalmente previstas, en lo que interesa, para autorizar el desarrollo de actividades gravadas con patentes municipales (aplica dictamen N° 76.135, de 2012). Por ello, no corresponde que agreguen a la antedicha contribución -calculada con sujeción a lo previsto en el artículo 24 del señalado decreto ley N° 3.063, de 1979- aportes diversos, salvo aquellos provenientes de un precepto legal expreso o del ejercicio de las potestades tributarias que les son propias, siendo del caso puntualizar, además, que para que sea procedente el cobro de alguno de los derechos a que se refieren los artículos 40 y siguientes del mencionado cuerpo normativo, debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto se encuentra en el imperativo de satisfacer (aplica dictamen N° 82.074, de 2014). Pues bien, teniendo en cuenta las disposiciones y jurisprudencia citadas, no se observa cuál es la contraprestación por parte de la Municipalidad de Cerro Navia que justifique el cobro de los derechos mencionados en la referida ordenanza, habida consideración que la acción a que alude como fundamento del mismo, esto es, fiscalizar la correcta destinación y uso de las máquinas de destreza, así como de llevar un catastro y seguimiento de la existencia de los locales que exploten esta actividad económica, no constituye un servicio que haga exigible su pago. En ese contexto, cabe reiterar que incumbe a las entidades edilicias alcanzar la certeza de que los artefactos en comento son de habilidad o destreza, y no de azar, cuestión de hecho que deben determinar para efectos de otorgar la patente respectiva, e impedir que tales dispositivos sean alterados o reemplazados con posterioridad, sin que esta operación sea susceptible de ser entendida como una “contraprestación”, sino que constituye parte del ejercicio de sus atribuciones tendientes a la autorización de esta específica actividad comercial y a la fiscalización que le compete desarrollar normalmente, sin que proceda, por ende, la anotada exacción (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 64.159, y 70.127, ambos de 2014). Por consiguiente, en conformidad con lo expresado precedentemente, el establecimiento de dichos derechos a través de una ordenanza es contrario a la preceptiva citada, resultado improcedente el cobro de los mismos, debiendo esa entidad edilicia proceder a la modificación del referido cuerpo normativo comunal adecuándolo a los términos establecidos en este oficio, restituyendo las sumas percibidas indebidamente, teniendo en cuenta, para estos efectos, el plazo de prescripción contemplado en el artículo 2.515 del Código Civil, e informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General en el plazo de 30 días, contado desde la recepción del presente dictamen. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República