Dictamen N° 43723/2010

N° 43.723 Fecha: 03-VIII-2010 La Contraloría Regional de Los Lagos ha remitido a esta Sede Central, la presentación del señor Intendente Regional de Los Lagos, quien en su calidad de órgano ejecutivo del Gobierno Regional, solicita la reconsideración de los oficios N°s. 2.513 y 2.514, ambos de 2010, de esa procedencia, que devolvieron sin tramitar las resoluciones N°s. 58 y 64, de 2010, que aprueban los convenios mandato celebrados con las municipalidades que en cada caso individualizan, para la ejecución de los proyectos de inversión que señalan, por cuanto dichos acuerdos de voluntades no se ajustan cabalmente a lo establecido en el artículo 16 de la ley N° 18.091. Al respecto, la autoridad regional recurrente expresa, en síntesis, que en ejercicio de las atribuciones que la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional confiere a los gobiernos regionales en su carácter de administradores, supervisores y fiscalizadores de los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, están facultados para celebrar convenios mandato con entidades tanto públicas como privadas, en los términos y modalidades que consideren convenientes para el cumplimiento de los objetivos perseguidos, por lo que no necesariamente deben enmarcarse en el concepto de convenio mandato regulado por la citada norma legal. Sobre la materia, es menester señalar que conforme a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 111, de la Constitución Política de la República, los gobiernos regionales son organismos públicos descentralizados en los cuales reside la administración superior de cada región. A continuación, los artículos 111, inciso tercero, también de la Carta Fundamental, y 13 de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, cuyo texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1-19.175, de 2005, del Ministerio del Interior, Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, establecen que para el ejercicio de sus funciones los gobiernos regionales gozan de personalidad jurídica de derecho público y tienen patrimonio propio. Añade el artículo 13 antes aludido que los gobiernos regionales están investidos de las atribuciones previstas en esa preceptiva legal, siendo del caso destacar que su artículo 24, letra h), radica en el intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional, la representación judicial y extrajudicial del mismo, pudiendo ejecutar los actos y contratos de su competencia o los que le encomiende el consejo. Seguidamente, es útil tener presente que el patrimonio del gobierno regional está conformado por los bienes y recursos que detalla el artículo 69 de la normativa legal en examen, entre ellos, según lo dispone su letra f), los recursos que le correspondan en la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional. En este sentido, conforme al artículo 73 del mismo texto normativo, el presupuesto de los gobiernos regionales estará formado por un programa de gastos de funcionamiento del gobierno regional, y por un programa de inversión regional, en el que se incluirán, entre otros recursos, los provenientes del Fondo Nacional de Desarrollo Regional que le correspondan. En armonía con lo dispuesto en el artículo 115, inciso segundo, de la Carta Fundamental, y el artículo 74 de la ley N° 19.175, en lo que interesa, el Fondo Nacional de Desarrollo Regional es un programa de inversiones públicas, con finalidades de desarrollo regional y compensación territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos ámbitos de desarrollo social, económico y cultural de la región, con el objeto de obtener un desarrollo territorial armónico y equitativo y se constituirá por una proporción del total de gastos de inversión pública que establezca anualmente la Ley de Presupuestos y cuya distribución se efectuará entre las regiones, asignándoles cuotas regionales. Estos recursos se consultan anualmente en la Ley de Presupuestos del Sector Público, en el Programa 02 Inversión Regional de los gobiernos regionales. Por su parte, el artículo 16 de la ley N° 18.091, sobre alternativas para encomendar la ejecución de proyectos de inversión, dispone que los servicios, instituciones y empresas del sector público, centralizados o regionalizados, las Municipalidades, el Fondo Social y el Fondo Nacional de Desarrollo Regional que recurran obligada o voluntariamente a alguno de los organismos técnicos del Estado para el estudio, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza, no podrán encomendar a éste la atención financiera de la obra mediante la provisión de recursos. Para ello, debe limitarse la acción del organismo a la supervisión técnica correspondiente de los estudios, procedimientos de licitación, proyectos, construcciones y conservaciones, conforme a los reglamentos y normas técnicas de que dispone para el desarrollo de sus propias actividades. Asimismo, dicha disposición legal regula, en sus incisos segundo y tercero, la modalidad de convenio mandato simple y, en su inciso cuarto, el convenio mandato completo e irrevocable. Del tenor de este precepto legal, se advierte que éste resulta aplicable a los gobiernos regionales cuyo patrimonio, como se ha señalado, comprende, entre otros, los recursos correspondientes del Fondo Nacional de Desarrollo Regional. En cuanto a las atribuciones que el artículo 20, letra d), de la ley N° 19.175, entrega al órgano ejecutivo de los gobiernos regionales para disponer, supervisar y fiscalizar las obras que se ejecuten con cargo a su presupuesto, es menester destacar que éstas resultan plenamente aplicables en el caso de los convenios mandato y no pueden entenderse menoscabadas o restringidas por el ejercicio, por parte de los organismos técnicos del Estado, de las facultades de supervisión o fiscalización en la ejecución de los proyectos de inversión que les sean encomendados con arreglo al artículo 16 de la ley N° 18.091 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 35.781 de 1997). Precisado lo anterior, es dable anotar que el citado artículo 16 rige en los casos que las entidades que enumera recurran, obligada o voluntariamente, a los organismos técnicos del Estado, para la ejecución de proyectos de inversión relacionados con obras públicas, ya sea porque carecen de atribuciones en tal sentido, porque no cuentan con las capacidades técnicas indispensables para llevar a cabo tales proyectos de inversión o por exigirlo la ley, como acontece con la situación prevista en la glosa 02, numeral 6, de las normas comunes para los programas 02 de los gobiernos regionales, de la Ley de Presupuestos del Sector Público para el año 2010, que dispone que el artículo 16 de la ley N° 18.091 será aplicable a las adquisiciones de activos no financieros, sean éstas parte o no de un proyecto de inversión. En este contexto, corresponde manifestar que para la ejecución de los estudios básicos, proyectos y programas identificados en el subtítulo 31 “Iniciativas de Inversión” del Programa 02 Inversión Regional, relativos a obras públicas, los gobiernos regionales podrán recurrir al procedimiento establecido en el artículo 16 de la ley N° 18.091 y celebrar convenios mandato con los organismos técnicos del Estado, conforme a las exigencias previstas en esa disposición, sin perjuicio que, en ejercicio de las facultades que les otorga el artículo 24, letras h) y m), de la ley N° 19.175, decidan contratar directamente su ejecución, mediante licitación pública, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 18.575; en el artículo 6° de la ley N° 20.407, de Presupuestos del Sector Público para el año 2010, y en la glosa 02, numerales 1 y 2, de las normas comunes a todos los programas 02 de los Gobiernos Regionales y para el programa 03 del Gobierno Regional de Magallanes y Antártica Chilena, y, excepcionalmente, por propuesta privada, con arreglo a lo previsto en el citado numeral 2 de la glosa 02. Ahora bien, las resoluciones N°s. 58 y 64, ambas de 2010, del Gobierno Regional de Los Lagos, aprueban los convenios mandatos celebrados por ese organismo con las municipalidades de Hualaihué y de Chonchi, para la ejecución de los proyectos de inversión denominados “Construcción Pabellón Enseñanza Media Escuela Mauricio Hitchcock” código BIP N° 30065538-0 y “Mejoramiento Estadio Fiscal de Chonchi” código BIP N° 30079324-0, respectivamente, los que inciden en la ejecución de las obras civiles definidas en los Reportes Ficha IDI adjuntos, cuyos numerales 19 consignan como instituciones responsables y técnicas a los municipios antes individualizados. Por consiguiente, atendido que el gobierno regional ha recurrido a los organismos técnicos del Estado, se configura la situación prevista en el inciso primero del artículo 16 de la ley N° 18.091, de manera que los términos de dichos acuerdos de voluntades deberán ajustarse a lo previsto en esa norma legal. Además deben precisar si se trata de convenios mandato simples o completos e irrevocables y, consecuentemente, las atribuciones que se encomiendan a la unidad técnica según la naturaleza del convenio mandato que ese organismo regional estime conveniente celebrar para el adecuado desarrollo de los proyectos de inversión de que se trata, considerando que cualquiera sea la modalidad del convenio mandato que se adopte, la ejecución del cometido está afecto a los reglamentos y normas técnicas de que dispone el mandatario para el desarrollo de sus propias actividades. Luego y sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, corresponde referirse a los aspectos específicos que se indican a continuación: 1- Las resoluciones en examen omiten dar cumplimiento al artículo 6°, de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, en orden a que los actos administrativos que aprueben convenios deberán transcribirlos en el cuerpo del decreto o resolución que los sanciona, toda vez que no reproducen el primero y dos últimos párrafos de los respectivos acuerdos de voluntades y, además, la cláusula cuarta de éstos no se refleja fielmente en el texto de los referidos instrumentos. 2.- La cláusula segunda de los convenios en análisis, considera valores expresados en moneda del año 2008, en tanto que los Reporte Ficha IDI los expresa en moneda actualizada al 30 de diciembre de 2009, siendo del caso agregar que no se acompaña copia de la resolución del gobierno regional que dispone la creación de las asignaciones de inversión, para el año 2010, como tampoco el acuerdo del consejo regional que lo autorice. 3.- Respecto de la cláusula cuarta, letras e) y n), cabe señalar que el eventual aumento de costo de la adjudicación del proyecto o el mayor valor por concepto de obras extraordinarias o situaciones no previstas que hagan ineludible la modificación del contrato, deberá atender a las limitaciones establecidas en el numeral 6.8.1 del Oficio Circular N° 3, de 2010, del Ministerio de Hacienda, que imparte instrucciones específicas sobre contratación de iniciativas de inversión, siendo dable agregar que conforme con lo preceptuado en el artículo 16 de la ley N° 18.091, el financiamiento de la totalidad del proyecto de inversión es responsabilidad del mandante, por lo que la obligación de financiamiento que la cláusula cuarta, letra e), del convenio mandato aprobado por la resolución N° 64, impone a la unidad técnica, contraviene la aludida disposición legal. 4.- La referencia al Fisco, contenida en la letra c) de la cláusula cuarta, debe efectuarse al Gobierno Regional, organismo público que cuenta con personalidad jurídica propia, distinta de aquella del Fisco. 5.- La cláusula quinta del convenio mandato aprobado por la resolución N° 64, de 2010, alude a estudios y equipamientos que no forman parte del proyecto de inversión respectivo. 6.- El monto de las garantías previstas en el párrafo final de la cláusula séptima del convenio mandato aprobado por la resolución N° 58, de 2010, deberá determinarse con arreglo a las normas que regulan los contratos de obras públicas que rigen a la unidad técnica y no como se indica. 7.- Los vocablos “Proponente” y “Empresa” contenidos en la cláusula décimo primera y décima, de los convenios mandato que aprueban las resoluciones 58 y 64, deben entenderse referidos al contratista y consultor, según sea pertinente. 8.- Las cláusulas décimo cuarta y décimo tercera de los respectivos acuerdos de voluntades deberán consignar el decreto que acredite la representación que invisten quienes concurren a su celebración. 9.- La entrada en vigencia de los convenios mandato rige a contar de la total tramitación de las resoluciones que los sancionan, aspecto que se ha omitido precisar en los términos indicados en la cláusula décimo quinta y décimo cuarta, respectivamente. 10.- La imputación del gasto contenida en la resolución N° 58, de 2010, en examen, deberá indicar que el gasto por concepto de equipamiento y equipos incluidos en el proyecto de inversión, se efectuará con cargo a los recursos que se consulten en el subtítulo, ítem y asignación correspondiente, del presupuesto para el año 2011. En mérito de lo anteriormente expuesto se ratifican y complementan en los términos señalados, los oficios N°s. 2.513 y 2.514, ambos de 2010, de la Contraloría Regional de Los Lagos, que representan los actos administrativos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República