Dictamen N° 70924/2015

N° 70.924 Fecha: 04-IX-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Pablo García Ramírez, concejal de la Municipalidad de Quinta Normal, consultando acerca de la legalidad de la licitación de contenedores de basura que indica, dado que el oferente presentado por el ente edilicio al Gobierno Regional Metropolitano de Santiago para su adjudicación no habría cumplido con todos los requisitos exigidos en las respectivas bases; que además aquel se desistió de celebrar el contrato por la causa que invocó, y que la comisión evaluadora sugirió en su reemplazo al proponente que obtuvo el segundo lugar, en vez de una terna. Añade el interesado, que se impidió al concejo acceder al acta de apertura, por lo que pide se aclare cuáles serían sus facultades fiscalizadoras, tanto en las licitaciones de interés público de la comuna en que otro ente gubernamental tiene atribuciones para decidir, como en aquellas ejecutadas por el municipio pero financiadas con recursos de terceros y si, en este último caso, dicho ente colegiado debe o no dar su aprobación ya que, en la especie, la alcaldesa se opuso. Requerida la entidad edilicia, esta informó, en síntesis, que cuando el mencionado órgano pluripersonal solicitó tales antecedentes, estos se habían remitido al intendente para su resolución, quien los devolvió indicando que no le correspondía decidir al respecto, y que la exigencia del ocurrente en orden a obtener información del acta de apertura de la licitación y la evaluación de las ofertas antes de que concluya el proceso, está en abierta contradicción con lo concluido en el dictamen N° 21.140, de 2006. Como cuestión previa, cabe señalar que el referido gobierno regional y la anotada municipalidad suscribieron un convenio mandato completo e irrevocable -regido por el inciso cuarto del artículo 16 de la ley N° 18.091-, para la ejecución del proyecto “Adquisición Contenedores de Basura Intradomiciliarios, Quinta Normal”, por la suma de M$ 806.871, según el cual dicha entidad edilicia, en su calidad de unidad técnica, se comprometió a ejecutarlo, realizando la licitación, adjudicación y celebración del contrato, con sujeción a los procedimientos y normas vigentes, en tanto que el gobierno regional se obligó a solventar los respectivos pagos. En dicho contexto, la adjudicación de la especie debe realizarla el ente edilicio, lo que no obsta al deber del aludido gobierno regional de velar y controlar la correcta aplicación de los caudales que se ejecutan con cargo a su presupuesto, sin que esta atribución pueda verse menoscabada o restringida por el ejercicio que haga la unidad técnica de sus facultades de supervisión o fiscalización en la ejecución del proyecto encomendado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.723, de 2010). Ahora bien, consta en el informe de la comisión evaluadora que esta se ajustó a los criterios de las bases administrativas especiales, y que la empresa General Trade S.A., seleccionada por haber obtenido el más alto puntaje, anexó a su postulación las certificaciones pertinentes que permiten dar por acreditada la calidad de los contenedores de dos ruedas que ofreció, aun cuando no acompañó el documento formalmente requerido al efecto. Al respecto, es útil tener presente que el principio de libre concurrencia de los participantes consagrado en los artículos 4° y 6° de la ley N° 19.886, busca considerar las propuestas de todos los que han cumplido con el pliego de condiciones, evitando que por errores sin trascendencia y no esenciales, queden fuera del concurso, dado que mientras más numerosas sean las ofertas válidas que concurran a una licitación, mayor es el ámbito de acción de la Administración para elegir la más satisfactoria al interés público, lo que guarda concordancia con el artículo 13 de la ley N° 19.880, por lo que no se advierten irregularidades en la evaluación del procedimiento concursal en análisis (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.284, de 2015). Enseguida, se observa que mediante los decretos N°s. 729 y 838, de 8 y 25 de junio de 2015, respectivamente, la Municipalidad de Quinta Normal adjudicó la propuesta, primero a la empresa General Trade S.A., y luego, debido al desistimiento escrito de esta -por la no suscripción oportuna del contrato-, a la sociedad Gestión Ecológica de Residuos S.A. Al respecto, el número 6.1 de las mencionadas bases denominado “Desistimiento de las Propuestas”, dispone que en caso de no suscribirse el contrato dentro de los 60 días siguientes -que se entienden corridos según el párrafo final del N° 3.1 de aquellas- a la fecha de la apertura de las ofertas, por causas imputables a la unidad técnica o al mandante, el proponente tendrá derecho a desistirse de la misma, y retirar los documentos presentados, debiendo comunicarlo por escrito al municipio. Para tal evento, conforme al párrafo segundo de la indicada norma, en caso de desistimiento se podrá llamar a una nueva licitación pública o adjudicar el contrato a la oferta que ocupe el segundo lugar. Pues bien, teniendo presente que entre la fecha de la apertura de las ofertas, acaecida el 4 de marzo de 2015, y la data del aludido decreto N° 729, de 2015, de adjudicación, transcurrió un lapso superior a 60 días corridos, cabe concluir que tanto el desistimiento de la empresa General Trade S.A. como la proposición de la referida comisión en orden a escoger al oferente que obtuvo el segundo lugar, se ajustaron a la preceptiva que rigió el proceso, y a los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes. Enseguida, en lo concerniente a si el alcalde estaba obligado a requerir el acuerdo del concejo para la adjudicación de que se trata, acorde con el artículo 65, letra i), de la ley N° 18.695, es dable recordar que el dictamen N° 1.967, de 2013, reconsiderando el N° 21.140, de 2006, -a que alude la entidad edilicia- y toda otra jurisprudencia en contrario, concluyó, en lo que interesa, que para los efectos de determinar los contratos o convenios para cuya celebración se requiere aquel, solo resulta decisorio el monto de los mismos, sin que sea procedente efectuar otras distinciones, relativas al origen de los fondos que han debido ser incorporados al presupuesto. Con todo, si bien en la especie los recursos de que se trata no se incorporaron al presupuesto municipal -situación que conforme al citado dictamen N° 1.967, de 2013, eximiría de la obligación de contar con la aprobación del concejo-, el aludido inciso cuarto del artículo 16 de la ley N° 18.091, que regula esa clase de convenios y la convención en particular, prescriben que la entidad edilicia debe, en el cumplimiento de su mandato, ceñirse a los procedimientos y normas técnicas y reglamentarias de que dispone para el desarrollo de sus propias actividades, de manera tal que, atendida la anotada exigencia del artículo 65, letra i), de la ley N° 18.695, en la medida que los contratos superaron las 500 unidades tributarias mensuales, requerían del correspondiente acuerdo del mencionado órgano colegiado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 63.418, de 2015). En dicho contexto, debe concluirse que para efectuar debidamente la adjudicación en comento, siendo su monto superior a las 500 unidades tributarias mensuales, se debió obtener el acuerdo del concejo. Sin perjuicio de lo anterior, cumple recordar que la invalidación de los actos irregulares tiene como límite las situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquella no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas, aspecto que, en la especie, debe ser considerado por el ente edilicio, titular de la indicada potestad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 18.714, de 2015). En consecuencia, ese municipio deberá proceder en el futuro acorde con lo señalado en el presente dictamen. Finalmente, en cuanto a las facultades fiscalizadoras del aludido ente colegiado, cabe puntualizar que al concejo no le corresponde intervenir en la elaboración de las bases de licitación, o en la evaluación y selección de las ofertas, lo cual no impide que pueda exigir al alcalde todos los antecedentes que le permitan ponderar adecuadamente los diversos aspectos del acuerdo de voluntades que se le propone, a fin de pronunciarse de manera informada sobre la materia (aplica dictamen N° 67.470, de 2012). En tanto, tratándose de licitaciones relacionadas con el interés público de la comuna, que han de ser resueltas por otros organismos de gobierno, del tenor de los artículos 71 y 79, letras d), h), y l), de la precitada ley N° 18.695, es posible advertir que tales atribuciones fiscalizadoras están circunscritas al desempeño de la autoridad alcaldicia y de los funcionarios en materias propias de la administración y gestión municipal, sin que su ejercicio pueda alcanzar a las actuaciones de los demás servicios del Estado. Transcríbase al interesado y al Gobierno Regional de la Región Metropolitana. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante