Dictamen N° 43894/2015

N° 43.894 Fecha: 02-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Cooperación Técnica, SERCOTEC, para solicitar la reconsideración del Informe Final N° 115/2013, de 9 de septiembre de 2014 -sobre auditoría general efectuada a esa entidad-, en lo referido al acápite 3.1, ‘Remuneraciones’, del capítulo II, “Examen de Cuentas”, en atención a los argumentos que expone. Al respecto, es necesario señalar que en el referido acápite se advierten inconsistencias en el pago de la asignación sustitutiva y en las bonificaciones de previsión y de salud, previstas en las leyes N°s. 19.185, 18.675 y 18.566, respectivamente, pues fueron enteradas a algunos de sus empleados, regidos por el Código del Trabajo, en un monto que no corresponde al del estamento en el que fueron contratados. En razón de ello, ordenó a SERCOTEC adoptar las medidas para corregir esta situación de modo que los mencionados estipendios se ajusten al estamento respectivo, el que debe concordar con lo previsto en el decreto ley N° 249, de 1973, agregando que, además, ese organismo deberá determinar las diferencias pagadas erróneamente y ordenar los reintegros correspondientes. Sobre el particular, la entidad recurrente expresa, en primer término, que tal irregularidad fue subsanada, regularizándose todos los contratos de trabajo, en los términos requeridos. Sin perjuicio de ello, manifiesta que no procede ordenar el reintegro de las cantidades indebidamente pagadas a los empleados afectados, pues la jurisprudencia de este Ente de Control ha informado que, dado que ese organismo es una corporación de derecho privado, le corresponde a la Dirección del Trabajo referirse al régimen de remuneraciones de sus funcionarios. En este sentido, añade que conforme con lo previsto en el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 10.336, las atribuciones de esta Contraloría General respecto de ese servicio se circunscriben únicamente a “cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados y obtener información y antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.”. Enseguida, sostiene que la instrucción de restituir los montos pagados en exceso, vulnera lo dispuesto en el artículo 54 bis del Código del Trabajo, cuyo inciso primero prevé que “Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique su devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador al empleador, ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se devengó, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo.”. Por último, solicita que, en caso de desestimarse tales argumentos, sean condonadas las deudas originadas en la percepción indebida de estas asignaciones, de acuerdo con lo previsto en el inciso cuarto del artículo 67 de la ley N° 10.336. Señalado lo anterior, es pertinente consignar que la jurisprudencia de este Ente de Control -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 49.263, de 2005, 40.233, de 2010, 43.603, de 2012 y 5.851, de 2013- ha informado reiteradamente que SERCOTEC es una persona jurídica de derecho privado, que no forma parte de la Administración del Estado, sin perjuicio de lo cual integra el sector público y el Sistema de Administración Financiera del Estado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 2° del decreto ley N° 1.263, de 1975. En razón de ello, se encuentra sometida al ‘Sistema de Control Financiero”, regulado en el título V de este último cuerpo legal, respecto del cual, el inciso primero de su artículo 52, establece que “Corresponderá a la Contraloría General de la República, en cuanto al control financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen relación con la administración de los recursos del Estado y efectuar auditorías para verificar la recaudación, percepción e inversión de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios públicos.”. Enseguida, cabe hacer presente que el inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 10.336 previene que están sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de sus fines, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. En este contexto, es dable manifestar que SERCOTEC reúne los supuestos que establece dicha disposición, por lo que se encuentra sujeta a la fiscalización de este Órgano Contralor en los términos previstos por dicho precepto, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 49.263, de 2005, 26.023, de 2008, y 29.655, de 2009, de modo que este Organismo está facultado para desarrollar las labores inspectivas que resulten necesarias, entre otros aspectos, para determinar la procedencia y legalidad del cálculo utilizado para establecer los beneficios que otorga a sus funcionarios, comoquiera que la percepción de montos indebidos afecta la correcta inversión de esos fondos e irroga un detrimento a los mismos. Establecido lo anterior, es menester hacer presente que la circunstancia de que los empleados involucrados en los pagos objetados por el Informe Final N° 115/2013, se encuentren regidos por el Código del Trabajo, no impide que esta Institución Fiscalizadora pueda establecer el deber de restituir las sumas percibidas en exceso de que se trata. En este orden de consideraciones, resulta útil recordar que, tal como informara el dictamen N° 52.655, de 2011, el artículo 98 de la Constitución Política de la República impone a este Ente Contralor fiscalizar la correcta inversión de los recursos públicos en aras del resguardo y preservación del erario fiscal, para cuyos efectos no es relevante que el personal de la entidad sujeta a esta revisión se rija por las normas del Código del Trabajo. Lo anterior debe necesariamente vincularse con la facultad establecida en el inciso primero del artículo 67 de la mencionada ley N° 10.336, que prevé que “El contralor podrá ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. Estos descuentos podrán hacerse efectivos también sobre el desahucio y las pensiones de jubilación, retiro y montepío. Si recaen sobre remuneraciones mensuales no podrán exceder del 50% de las mismas.”. Ello, sin perjuicio de la facultad prevista en el inciso cuarto de la misma preceptiva, en virtud de la cual “Salvo el caso de que la obligación derive de una sentencia judicial, el Contralor podrá, por resolución fundada, liberar total o parcialmente de la restitución o del pago de las remuneraciones a que se alude en los incisos anteriores, cuando, a su juicio, hubiere habido buena fe o justa causa de error.”. En razón de los antecedentes expuestos, no cabe sino desestimar la pretensión formulada por el Servicio de Cooperación Técnica. Transcríbase a las Divisiones de Auditoría Administrativa y de Personal de la Administración del Estado, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante