Dictamen N° 441207/2024

N° E441207 Fecha: 18-I-2024 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Prosecretario de la Cámara de Diputadas y Diputados, mediante el oficio N° 27.449, de 2022, remitiendo un requerimiento formulado por el señor Diputado Johannes Kaiser Barents-von Hohenhagen, por el que solicita un pronunciamiento sobre si resulta procedente que la Alcaldesa de la Municipalidad de Santiago reciba de parte de la Sociedad Concesionaria Arena Bicentenario S.A. una invitación gratuita para asistir al concierto que ofreció la artista que individualiza, el 28 de agosto de ese año, el que se desarrolló en el recinto “Movistar Arena”, ubicado en el Parque O’Higgins. Expone que, en su opinión, ello vulnera el principio de probidad administrativa, toda vez que el 21 de octubre de 2021, representantes de dicha concesionaria se habrían reunido con la autoridad comunal para discutir aspectos vinculados, precisamente, con la organización del mencionado recital. Requerida al efecto, la Municipalidad de Santiago informó, en síntesis, que la reunión a la que alude el individualizado parlamentario tuvo por objeto, por una parte, la presentación del nuevo directorio de la indicada firma a la recién asumida autoridad y, por otra, hacer presente ciertos asuntos relativos tanto al uso de los estacionamientos del reseñado espacio recreacional, como a quejas por ruidos molestos efectuadas por los vecinos del sector aledaño al mismo. Añade, en lo que interesa, que la invitación en cuestión no puede ser calificada como de “alto valor”, por cuanto solo correspondió a un ofrecimiento de cortesía de aquellos que usualmente se formulan a las autoridades públicas. Por último, puntualiza que lo comunicado en esta ocasión fue publicado oportunamente en la plataforma de la Ley del Lobby. Sobre el particular, cabe señalar que, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 8° de la Carta Fundamental, el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa en todas sus actuaciones. Luego, es necesario apuntar que, conforme con el inciso segundo del artículo 52 de la ley N° 18.575, dicho principio consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Enseguida, el N° 5 del artículo 62 del precitado texto legal establece que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. Agrega esa disposición, que se exceptúan de tal prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación. Por último, cabe tener presente el artículo 58, letra g), de la ley N° 18.883, que exige a todo funcionario municipal observar estrictamente el principio de probidad administrativa, en relación con la prohibición funcionaria prevista en el artículo 82, letra f), del mismo cuerpo estatutario, esto es, solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para sí o para terceros. De la normativa transcrita, se colige que la prohibición de aceptar donativos está dirigida a los funcionarios de la Administración del Estado, con excepción de aquellos mencionados en el artículo 62, N° 5, de la ley N° 18.575. Por su parte, el N° 6, inciso segundo, del citado artículo 62, prevé que también contraviene especialmente el principio de probidad, el participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad a quien intervienen en ellas. De igual modo, el inciso tercero del artículo 1° de la ley N° 20.880 -sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses-, precisa que existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren circunstancias que restan imparcialidad en el ejercicio de las competencias. A su vez, el artículo 11 de la ley N° 19.880 consagra el principio de imparcialidad, puntualizando que las autoridades y funcionarios de la Administración del Estado deben actuar con objetividad y respetar el principio de probidad, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopten. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 30.313, de 2013, y 21.414, de 2014, ha precisado que el objeto del deber de abstención es impedir que participen en el examen, estudio o resolución de determinados asuntos, aquellas personas que, ejerciendo una función pública, puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el desarrollo de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que estos deben desempeñarse, aun cuando dicho conflicto sea potencial. Por último, se debe apuntar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8º, Nº 3, de la ley Nº 20.730, en el registro de agenda pública deberán consignarse los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación, que reciban los sujetos pasivos a los que alude el artículo 4º, Nº 1, de dicho texto legal -esto es, las autoridades edilicias-, con ocasión del ejercicio de sus funciones. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que, durante la jornada del 28 de agosto de 2022, tuvo lugar el concierto musical de la artista Rosalía, bajo el nombre de “Motomami World Tour”, organizado por Punto Ticket S.A., en el recinto “Movistar Arena”, situado al interior del Parque O’Higgins, en la comuna de Santiago. Igualmente, de acuerdo con la información registrada, el 28 de septiembre de 2022, por la Municipalidad de Santiago en la plataforma de la Ley del Lobby, esto es, https://www.leylobby.gob.cl/ , la Sociedad Concesionaria Arena Bicentenario le regaló a la Alcaldesa de Santiago, señora Irací Luiza Hassler Jacob, una “invitación a suite para concierto de Rosalía”. Enseguida, de la revisión de la página web https://www.puntoticket.com/rosalia-motomami-world-tour , ha sido posible comprobar que las entradas de mayor valor de dicho evento correspondieron a plazas ubicadas en la zona “Platea Zafiro”, las que ascendieron a un monto de $97.750 (noventa y siete mil setecientos cincuenta pesos), valor que -en todo caso-, no puede asimilarse al de la invitación de cortesía entregada a la Alcaldesa, toda vez que aquella, como el mismo municipio señala, no se comercializa. A su turno, es del caso considerar que, mediante su decreto N° 555, de 2004, el Ministerio de Obras Públicas adjudicó el contrato de concesión para la ejecución, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada “Estadio Techado Parque O’Higgins”, a la empresa ya singularizada, contratación que, en su ejecución, se ha regido por las bases administrativas aprobadas por la resolución N° 337, de 2003, de la Dirección General de Obras Públicas. Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los puntos 2.5.2 y 2.7.1.6 del anotado pliego rector, se aprecia que la aludida firma se encuentra obligada a obtener ciertas autorizaciones por parte de la referida entidad comunal, en los términos que allí se indican, en lo concerniente tanto a la construcción de las faenas y ejecución de los programas que ahí se indican, como a la reutilización y disposición final de residuos. De lo expuesto precedentemente, resulta claro que, para el recto cumplimiento de sus obligaciones contractuales, la señalada firma concesionaria debe solicitar y obtener de parte del indicado municipio los permisos necesarios que sean menester, respecto de las materias reseñadas previamente. En dicho contexto, se observa que, si bien el concierto musical de que se trata fue organizado y desarrollado por Punto Ticket S.A., lo cierto es que, en atención a que la Sociedad Concesionaria Arena Bicentenario S.A. mantiene un contrato de concesión de obra pública vigente con el Fisco de Chile, del cual derivan obligaciones cuyo cumplimiento, eventualmente, podría significar la intervención de la Municipalidad de Santiago en las materias aludidas, no resultó procedente que la máxima autoridad de dicha entidad edilicia recibiera el donativo en cuestión. Ello, por cuanto, de la historia fidedigna de la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa aplicable a los Órganos de la Administración del Estado -que entre las modificaciones que introdujo a la citada ley N° 18.575, incorporó el artículo 62, Nº 5, precedentemente consignado-, aparece que la excepción antes mencionada se refiere a aquellas autoridades que tienen una competencia territorial determinada, como por ejemplo, los alcaldes, quienes pueden recibir donativos protocolares o de cortesía, alejados del propósito de afectar la probidad administrativa, y cuyo rechazo podría exponer a la entidad a la que representan, lo que no ocurre en el caso en análisis, toda vez que la invitación que se reprocha en esta oportunidad pudo haber vulnerado la imparcialidad que esa autoridad comunal debe mantener en el desempeño de su cargo (aplica dictamen Nº 97.968, de 2014). Por consiguiente, es pertinente hacer presente a esa autoridad edilicia que, en lo sucesivo, debe evitar incurrir en actuaciones como las de la especie, siendo imperativo que, en casos análogos, se abstenga de aceptar donativos que pudieran comprometer, aun potencialmente, la debida imparcialidad que ha de observar en el cumplimiento de su función pública. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)