Dictamen N° 30313/2013

N° 30.313 Fecha: 15-V-2013 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a esta Sede Central la presentación del Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (CNCA), quien consulta si contraviene el principio de probidad administrativa la suscripción de convenios de colaboración, de ejecución de actividades conjuntas o de transferencia de recursos entre el organismo al cual representa y la Fundación Imagen de Chile, toda vez que en razón de su cargo forma actualmente parte del directorio de esa persona jurídica de derecho privado. Sobre el particular, el artículo 1° de la ley N° 19.891 -que crea el CNCA y el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes-, dispone que ese servicio público es autónomo y descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona directamente con el Presidente de la República, en tanto que su artículo 5° preceptúa que su dirección superior corresponderá a un directorio integrado, entre otros, por el Presidente del Consejo, quien tendrá el rango de Ministro de Estado y será el jefe superior del mismo. A su vez, el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala que el Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de aquélla solo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si ellas desarrollan actividades empresariales. En tal sentido, el artículo único de la ley N° 20.511, que faculta a los Ministerios que indica para integrarse al directorio de la Fundación Imagen de Chile, así como al CNCA, establece que tales reparticiones, junto con ser miembros de esa persona jurídica, pueden actuar por medio de sus máximas autoridades o a través de sus representantes en sus órganos de dirección y de administración, con las facultades que sus estatutos consignan, en cargos que no podrán ser remunerados. Así, de acuerdo al artículo décimo segundo de los estatutos de la Fundación en análisis, aprobados por el decreto exento N° 1.787, de 2009, del Ministerio de Justicia, al directorio -del cual forma parte el personero consultante, según lo previene el artículo séptimo de igual instrumento-, le corresponderá la dirección superior de la entidad en examen y tendrá dentro de sus atribuciones y deberes la administración de ella como la de sus bienes, con las más amplias potestades, pudiendo ejecutar y celebrar todos los actos y contratos relativos a sus fines. Por su parte, el artículo 8° de la Constitución Política de la República precisa que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, el cual se desarrolla en las disposiciones del Título III de la referida ley N° 18.575, especialmente en sus artículos 52 y 53, que exigen de las autoridades y servidores públicos una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de su cargo, haciendo primar en todas sus acciones el interés general por sobre el particular, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones. Además, el inciso segundo del N° 6 del artículo 62 de la anotada ley N° 18.575, indica que contraviene especialmente el citado principio el “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, añadiendo su inciso tercero que “las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta”. Enseguida, el N° 1 del artículo 12 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, prescribe que las autoridades y funcionarios de la Administración se abstendrán de intervenir en la tramitación respectiva cuando sean administradores de una sociedad o entidad interesada. En tal sentido, la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 14.165 y 25.336, ambos de 2012, ha señalado que el principio de probidad administrativa tiene por objeto impedir que las personas que ejercen cargos o funciones públicas puedan ser afectadas por un conflicto de interés en su ejercicio, aun cuando aquel sea solo potencial, para lo cual deberán cumplir con el deber de abstención que instruye la ley. De tal modo, la autoridad consultante en materia de convenios de colaboración, de ejecución de actividades conjuntas y de transferencias de recursos, al desarrollar labores vinculadas con la administración de la Fundación Imagen de Chile, debe en el desempeño de su plaza como jefe superior del servicio en comento abstenerse de intervenir en tales asuntos, según lo previenen los aludidos artículos 62, N° 6, de la ley N° 18.575 y 12, N° 1, de la ley N° 19.880. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República