Dictamen N° 97968/2014

N° 97.968 Fecha: 18-XII-2014 Se han dirigido a esta Entidad Fiscalizadora el señor Patricio Hormazábal Abarca, exdirector de obras y doña Alejandra Rosales Guzmán, exservidora de la planta de directivos, ambos de la Municipalidad de Quinta Normal, quienes ejerciendo la facultad consagrada en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclaman en contra de la legalidad del proceso sumarial incoado por el aludido ente edilicio, al término del cual se les impuso -mediante decreto alcaldicio N° 535, de 2014-, las sanciones de destitución, al primero, y de suspensión del empleo por 60 días, con goce de un setenta por ciento de las remuneraciones, sin poder hacer uso de los derechos y prerrogativas inherentes al cargo, a la segunda; con arreglo a lo previsto en los artículos 120, letras d) y c), 123 y 122 A, respectivamente, todos del citado texto estatutario. El señor Patricio Hormazábal Abarca, reclama por habérsele formulado cargos relativos a hechos distintos de aquellos que originaron la investigación; la inobservancia de los plazos establecidos para la tramitación del proceso de que se trata; no considerarse las circunstancias atenuantes o eximentes que concurrirían a su favor; la falta de imparcialidad de la fiscal, lo que en su opinión se verificó en el rechazo a la petición de cierre del procedimiento efectuada por el afectado, en su negativa a abrir un término probatorio, y en la mantención del secreto hasta la acusación; y, finalmente, en la desproporcionalidad de la sanción. A su vez, la señora Alejandra Rosales Guzmán alega, en síntesis, que el proceso disciplinario solo fue instruido en contra del exdirector de obras municipales; que al momento de comparecer a declarar, nunca fue informada de su calidad de inculpada; del incumplimiento de los plazos fijados para la substanciación del sumario administrativo que la afectó; en la imprecisión del primer cargo, ya que no se determinó la data de ocurrencia de los actos reprochados, impidiendo con ello que pudiera alegar la prescripción de los mismos; y, en la falta de acreditación de la segunda infracción que se le imputa, haciendo presente que siempre ha estado calificada en lista 1. Como cuestión previa, es menester anotar que los cargos formulados al señor Patricio Hormazábal Abarca consisten en no fiscalizar o haber ordenado hacerlo, las obras en ejecución que allí se mencionan, incluyendo aquellas que contaban con permisos de construcción provisorios; no colaborar con la investigación del proceso sumarial en análisis, al omitir indicar que lo afectaba una causal de inhabilidad para actuar en proyectos en que participaba su hijo, y en otros, desarrollados por la empresa en la que su cónyuge prestaba servicios; por aceptar invitaciones a almorzar de la Constructora Santa Beatriz S.A., en circunstancias que esa organización tenía pendiente -en dicha entidad edilicia- el trámite de recepción que refiere. Asimismo, el citado exdirector, fue acusado de haber ordenado el ingreso de una solicitud de recepción definitiva parcial de obras de edificación, sin contar con todos los antecedentes que se exigen al efecto; y por la misma causal anterior, disponer, para la recepción de obras, la concurrencia de personal municipal en más de una oportunidad, y de suscribir certificados de calificación de vivienda social de propiedades que no reunían esa característica, infringiendo, en lo que importa, lo dispuesto en los artículos 124, 142, 144, 145, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; 124 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; 64, N°s. 2, 5, y 6, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 58, letras b), c), g), y j), de la referida ley N° 18.883, y de los artículos 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.2.6, de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Por su parte, a la señora Alejandra Rosales Guzmán, también se le reprochó haber aceptado invitaciones a almorzar de la Constructora Santa Beatriz S.A., encontrándose pendiente el trámite de recepción de las obras que se indican, y extender certificados de calificación de vivienda social de construcciones que no reunían esa condición, contraviniendo, en lo que interesa, los artículos 64, N° 5, de la citada ley N° 18.575, y 58, letras b), c), g), de la anotada ley N° 18.883. Como cuestión previa, y en lo que se refiere a las alegaciones de mérito planteadas por los interesados, cumple manifestar que, tal como lo ha indicado la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 13.576, de 2013, entre otros, si bien a este Organismo de Control le corresponde velar porque se respeten las normas legales y constitucionales que rigen a los servidores municipales en esta materia, entre ellas las relativas a la responsabilidad funcionaria, tal circunstancia no lo convierte en una instancia procesal por cuyo intermedio se pueda dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya indagados en el sumario, por lo que no se emitirá un pronunciamiento acerca de tales reclamaciones. Ahora bien, luego de examinados los antecedentes sumariales, cabe indicar que no se advierten irregularidades en la tramitación del proceso disciplinario, ya que en este se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de las infracciones investigadas, procurándose, también, las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa de los inculpados, acorde consta en sus declaraciones indagatorias de fojas 14, 299, 383, 475, 534, 560, cargos de fojas 639 a 655, y sus descargos de fojas 685 y 694; comprobándose la responsabilidad administrativa de los recurrentes -en especial, mediante la prueba documental acompañada a fojas 348, 540, 580, 266 y 268 del tomo III; testimonial de fojas 467, 532, 534, 577; tal como aparece de la vista fiscal de fojas 94 y siguientes del expediente-, hechos que no pudieron desacreditar, respetándose en definitiva la garantía de un justo y racional procedimiento. Por consiguiente, habida cuenta que el proceso de la especie se ha tramitado con apego a la normativa que regula la materia, sin que se aprecie la existencia de vicios que puedan afectar su legalidad, se rechazan las alegaciones en contra de las sanciones de destitución y suspensión del empleo ordenadas en relación a don Patricio Hormazábal Abarca y doña Alejandra Rosales Guzmán, respectivamente. No obstante lo anterior, se ha estimado pertinente efectuar las siguientes precisiones acerca de las consideraciones planteadas por los recurrentes. Sobre la afirmación concerniente a que las acusaciones fueron realizadas por situaciones distintas a las que originaron el proceso, y a que el mismo fue iniciado solo en contra del exdirector de obras municipales y no acerca de la señora Alejandra Rosales Guzmán, cumple con manifestar que las facultades de la fiscal instructora para indagar los hechos materia del sumario, conforme lo estipula el artículo 133, inciso primero, de la citada ley N° 18.883, son amplias, sin que esté limitada por los términos del acto que lo ordenó, de manera que aquella pudo pronunciarse sobre todas las irregularidades de que tomó conocimiento en el curso de la investigación, y formular las correspondientes imputaciones. Además, resulta menester destacar que la conducta reprochada tanto al señor Patricio Hormazábal como a la señora Alejandra Rosales Guzmán, relativa a aceptar invitaciones a almorzar de la Constructora Santa Beatriz S.A., en circunstancias que esa entidad tenía pendiente el trámite de recepción de ciertas obras que se indicaron en la formulación de cargos -y que se encuentra expresamente reconocida por los afectados-, constituye por sí misma una infracción grave al principio de probidad administrativa. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 64, N° 5, de la anotada ley N° 18.575, vulnera especialmente la probidad el “Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza”, agregando que “Exceptúanse de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación”. Al respecto, es útil hacer presente que, de la historia fidedigna de la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa aplicable a los Órganos de la Administración del Estado -que entre las modificaciones que introdujo a la citada ley N° 18.575, incorporó el precepto aludido en el párrafo precedente-, aparece que la excepción antes mencionada se refiere a aquellas autoridades que tienen una competencia territorial determinada, como por ejemplo los alcaldes, quienes pueden recibir donativos protocolares o de cortesía, alejados del propósito de afectar la probidad administrativa, y cuyo rechazo podría exponer a la entidad a la que representan, lo que no ocurre en el caso en análisis, toda vez que las invitaciones que se reprochan a los interesados pudieron haber vulnerado la imparcialidad que ellos debían mantener en el desempeño de sus cargos. Asimismo, debe tenerse en cuenta que según lo previsto en la letra d) del artículo 63 de la ley N° 18.695, al alcalde le corresponde velar por la observancia del principio de probidad dentro del municipio y disponer las sanciones a los funcionarios que lo vulneren, lo que efectuó en la especie, al fundamentar las contravenciones a que se ha hecho alusión en el decreto de término del sumario que se analiza (aplica criterio contenido en el dictamen N° 40.149, de 2013). Luego, en lo que se refiere a la falta de imparcialidad que afectaría a la investigadora a cargo del proceso, la que se verificaría, entre otros hechos, en su negativa de acceder al cierre de la etapa indagatoria, cabe señalar que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y siguientes de la anotada ley N° 18.883, las causales de implicancia o recusación en contra de ese servidor deben ser formuladas en el contexto del respectivo sumario, correspondiendo a la autoridad aludida en el artículo 132 del referido texto estatutario resolver tal requerimiento, prerrogativa que, según se observa a fojas 383, ejerció el señor Patricio Hormazábal Abarca, y que a fojas 473, fue rechazada, debiendo hacer presente que la actuación de la instructora, por sí sola, no configura la inhabilidad que se reclama. En ese mismo sentido, en lo que atañe a la afirmación de la señora Alejandra Rosales Guzmán, en orden a que solo habría declarado en el sumario de que se trata en calidad de testigo, impidiéndole, entre otros aspectos, recusar a la investigadora, es dable indicar que, del mérito del proceso consta que, a fojas 299 de autos, la inculpada fue interrogada bajo promesa de decir verdad y fue expresamente consultada sobre las causales de inhabilidad del fiscal o del actuario, a lo que respondió no tenerlas, por lo que no es atendible su alegación. Por otra parte, en cuanto a no haberse ordenado abrir el término probatorio requerido por el señor Hormazábal Abarca, cabe señalar que el artículo 136, inciso segundo, de la mencionada ley N° 18.883, prescribe que si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal establecerá un plazo con tal fin, resultando útil añadir que, conforme ha señalado esta Contraloría General en los dictámenes N°s. 5.122, de 2012 y 34.920, de 2014, entre otros, solo es imperativo para el instructor recibir aquella que el acusado ofrece, sin que se encuentre obligado a acceder a la respectiva solicitud, cuando no se han presentado probanzas concretas, como ocurrió en la especie, según consta en los descargos del afectado que rolan a fojas 694 y siguientes del sumario en análisis. Acerca de lo expresado por el señor Patricio Hormazábal Abarca, en orden a que solo después de la acusación pudo conocer el contenido del proceso administrativo, conviene aclarar que el artículo 135, inciso segundo, de la citada ley N° 18.883, establece que “El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”, lo que se cumplió en el caso en estudio. A su vez, en lo relativo a no haberse considerado al señor Patricio Hormazábal Abarca las circunstancias atenuantes que, en su parecer, concurrirían a su favor, corresponde indicar que de acuerdo a lo resuelto por este Órgano de Control, en el dictamen N° 42.292, de 2014, entre otros, cuando la ley asigna una sanción específica para una determinada infracción, como acontece respecto de la vulneración al principio de probidad -imputada al reclamante según aparece de fojas 640 a 655 del expediente sumarial-, la autoridad edilicia se encuentra en el imperativo de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, resuelva, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla imponiendo, en sustitución de ella, una medida no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, la alcaldesa decidió no ejercer. Enseguida, tratándose de la falta de proporcionalidad de la destitución del señor Patricio Hormazábal Abarca, cabe recordar que acorde lo previsto en la letra d), del artículo 63, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, al alcalde le corresponde velar por la observancia del principio de la probidad administrativa dentro del municipio y disponer las medidas disciplinarias al personal de su dependencia, en conformidad con las normas estatutarias que los rijan, lo que permite colegir que el legislador ha radicado en aquel, como máxima autoridad de la entidad edilicia y titular de la potestad sancionadora, las más amplias facultades para ponderar las circunstancias que ameriten imponer los castigos que concurran según lo advertido en el proceso, cuestión que efectuó en la especie, al fundamentar las contravenciones a la mencionada preceptiva en el decreto de término del sumario (aplica criterio contenido en el citado dictamen N° 40.149, de 2013). A su turno, en lo que concierne a la imprecisión de los cargos alegada por la señora Alejandra Rosales Guzmán -en especial respecto al primero de ellos-, es menester indicar que esta Entidad de Control ha señalado en el dictamen N° 42.292, de 2014, entre otros, que el principal objetivo que se persigue con dicho trámite es presentar en forma clara al inculpado el hecho anómalo que se le imputa, de tal manera que tenga la posibilidad de defenderse en cada una de las instancias legales establecidas para ese fin, lo que -a la luz de los antecedentes sumariales, especialmente en sus descargos de fojas 685 y siguientes, en los que reconoce la verificación de los almuerzos reprochados- se cumplió en el caso en comento, apareciendo de modo manifiesto el cabal conocimiento que tenía de la infracción que se le atribuyó. Por su parte, en lo que se refiere a no haberse acreditado la segunda acusación efectuada en contra de la señora Rosales Guzmán, cabe señalar que del análisis del sumario, en especial de los certificados N°s. 618 y 663, ambos de 2011, citados en la formulación de cargos -fojas 640; y 266 y 278 del tomo 3 del expediente-, aparece que ellos fueron suscritos por la recurrente, tal como ella reconoce en sus descargos, lo que permite verificar la efectividad de la imputación realizada, de manera que corresponde desestimar esas alegaciones. Finalmente, en cuanto a la excesiva demora en la tramitación del proceso disciplinario en análisis, es dable expresar que tal como reconoce el señor Hormazábal Abarca en su presentación ante esta Institución Fiscalizadora, dicha dilación no constituye un vicio que afecte la validez del respectivo procedimiento, ya que no incide en aspectos esenciales del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la anotada ley N° 18.883, sin perjuicio de la responsabilidad que le compete al instructor y a la unidad jurídica de velar por la correcta y oportuna gestión de estos hasta la vista fiscal, obligación dentro de la cual se entiende incorporada la de dar cumplimiento a los plazos que contempla la normativa legal, acorde lo ha precisado este Organismo de Control, entre otros, en el dictamen N° 7.027, de 2014. En ese contexto, y atendida la tardanza en la substanciación del sumario en cuestión, corresponde que esa municipalidad instruya el correspondiente procedimiento disciplinario, a fin de determinar la eventual responsabilidad administrativa del fiscal y la unidad jurídica del ente edilicio, informando de ello a esta Contraloría General en el término de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a los recurrentes y a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República