Dictamen N° 21414/2014

N° 21.414 Fecha: 25-III-2014 Se han dirigido a esta Contraloría General doña Marcela Lincoqueo Ancamilla y don Ariel León Bacián y don José Escalona Soto, todos dirigentes indígenas, solicitando un pronunciamiento sobre el posible conflicto de interés que afectaría a don Matías Abogabir Méndez, funcionario de la Subsecretaría de Servicios Sociales, por su participación accionaria en la empresa Endesa Chile S.A. y, al mismo tiempo, como interviniente en la tramitación del proyecto de ley sobre Carretera Eléctrica. Agregan que el denunciado ha actuado en diversas comisiones legislativas donde ha dado su parecer en orden a no requerir de la consulta indígena, en los términos que previene el decreto N° 124, de 2009, del entonces Ministerio de Planificación, que reglamenta el artículo 34 de la ley N° 19.253, a fin de normar la consulta y la participación de los pueblos indígenas. Requerido de informe, el Ministerio de Desarrollo Social indica que el actuar del señor Abogabir Méndez se ajustó a derecho, toda vez que la propuesta de Carretera Eléctrica no fija su trazado o recorrido, por lo que no está determinado aún si aquel proyecto afectará tierras indígenas. Añade que la participación del anotado funcionario en Endesa Chile S.A. sería marginal, careciendo de capacidad para administrar y de poder decisorio para adoptar medidas vinculantes, por lo que, a su juicio, no se aprecia una vulneración al principio de probidad administrativa. Como cuestión previa, es dable señalar que de acuerdo a los antecedentes con que cuenta esta Entidad Fiscalizadora, el señor Abogabir Méndez fue incorporado el año 2013 como funcionario a contrata, en la Subsecretaría de Servicios Sociales, asimilado a Grado 3° de la Escala Única de Sueldos. Además, según lo afirmado por la anotada Cartera de Estado el denunciado es propietario de 800 acciones de la empresa Endesa Chile S.A., lo que representa el 0,000009% del total accionario de esa persona jurídica. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República previene que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.”. Del mismo modo, el consignado principio se encuentra desarrollado en el Título III de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, el cual según el inciso segundo de su artículo 52 “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.”. Luego, el artículo 62, N° 6, incisos segundo y tercero del mismo cuerpo legal, prevé que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que reste imparcialidad al involucrado, en cuyo caso, deberá abstenerse de intervenir en dichos asuntos. Enseguida, el N° 1 del inciso segundo del artículo 12 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, contempla como causal de abstención de las autoridades y funcionarios públicos el “Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada”. Por su parte, resulta necesario recordar que el objeto del deber de abstención es impedir que participen en el examen, estudio o resolución de determinados asuntos, aquellas personas que ejerciendo una función pública puedan verse afectados por un conflicto de interés en el desarrollo de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben desempeñarse, aun cuando dicho conflicto sea potencial (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 16.261, de 2011; 14.165, de 2012 y 30.313, de 2013). En ese orden de ideas, el dictamen N° 28.099, de 2013, agrega que si en un asunto concreto y de acuerdo a los antecedentes que lo acrediten se advierte que un servidor puede hacer primar su interés particular por sobre el interés general en una determinada decisión, aquél se encuentra sujeto al cumplimiento del señalado ‘deber de abstención’, porque de lo contrario infringiría el principio de probidad administrativa. Pues bien, en el caso en análisis, los denunciantes advierten que la sola condición de accionista del señor Abogabir Méndez en la empresa antes indicada implicaba para éste un conflicto de interés y el consecuencial deber de abstención en los asuntos de que se trata. Sin embargo, el dictamen N° 26.136, de 2012, en un caso similar, señaló que la sola participación accionaria, en tanto no permite al funcionario por cuya situación se consulta incidir en las decisiones societarias y no influye de modo relevante en su patrimonio, no constituye una circunstancia que implique, de suyo, la existencia de un conflicto de interés que le imponga el deber de abstención antes aludido. En efecto, del mérito de los antecedentes tenidos a la vista, entre los cuales se cuenta la declaración de patrimonio del denunciado, se aprecia que el señor Abogabir Méndez es propietario de un 0,000009% de Endesa Chile S.A., lo que equivale a la suma aproximada de $1.000.000. Además, no se ha demostrado que ejerza funciones en la administración de tal entidad privada. Asimismo, cabe señalar que la opinión del denunciado en el trámite legislativo ante el Congreso Nacional no resultaba vinculante para quienes debían aprobar el anotado proyecto, por lo cual difícilmente podría configurarse una transgresión a la citada normativa por el solo hecho de dar su parecer como asesor en una materia propia de las funciones por las que fue contratado en la Subsecretaría de Servicios Sociales. Consecuente con lo expuesto y de los antecedentes tenidos a la vista, al aludido funcionario no le afectaba, a priori, alguna circunstancia objetiva que diera origen a un conflicto de interés y consecuencialmente, al deber de abstención que alegan los interesados, por lo que sus declaraciones se enmarcaron dentro del ejercicio de las actividades propias de su labor al interior de la referida Subsecretaría de Servicios Sociales. Atendido lo anterior, se desestima la denuncia de la especie. Transcríbase al Ministerio de Desarrollo Social. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República