Dictamen N° 44139/2016

N° 44.139 Fecha: 14-VI-2016 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General doña Jesenia Campos Cerón, exasistente de la educación de la Municipalidad de Quilicura, solicitando, en esta oportunidad, incorporar en el cálculo de su finiquito el feriado anual que no utilizó durante el período comprendido entre el 26 de septiembre de 2012 y el 8 de octubre de 2014, en el cual estuvo suspendida preventivamente de funciones debido a una breve investigación ordenada en su contra, ya que dicho instrumento solo contempla el feriado proporcional, ascendente a la suma de $87.546. Requerida al efecto, la directora del jardín infantil y sala cuna Rigoberto Puebla Pizarro, dependiente del departamento de educación de la Municipalidad de Quilicura, mediante certificado s/n de 27 de noviembre de 2015, informó que la recurrente fue suspendida de sus labores producto de un proceso disciplinario. Como cuestión previa, es útil recordar que a raíz de un reclamo de la peticionaria ante esta Entidad Fiscalizadora, consistente en que se le habría puesto término a su relación laboral injustificadamente, se emitió el dictamen N° 24.938, de 2015, el cual concluyó, en síntesis, que se ajustó a derecho la desvinculación, toda vez que el municipio efectuó los trámites que permitieron a lo menos oír a la afectada, otorgándole la oportunidad de defenderse de los hechos de que se le acusaban, sin que esta pudiera desvirtuarlos. Sobre el particular, conviene tener en consideración que de conformidad con el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 19.464, el personal asistente de la educación que cumpla alguna de las tareas indicadas en su artículo 2°, y que se desempeñe, entre otros, en planteles de enseñanza administrados directamente por las municipalidades, no solo se rige por el Código del Trabajo, sino que también por las normas especiales de la referida ley N° 19.464 y las señaladas en la ley N° 18.883, relativas a permisos y licencias médicas (aplica dictamen N° 102.302, de 2015). Luego, el artículo 73, inciso segundo, del Código del Trabajo, prevé que si el afectado, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja de prestar servicios por cualquiera circunstancia, el empleador tiene que compensar el tiempo que, por tal concepto, le habría correspondido. A su turno, el artículo 74 de ese ordenamiento estatutario, que contempla la figura del descanso obligatorio, prevé, en lo pertinente, que los trabajadores de los establecimientos que por la naturaleza de las actividades que desarrollan dejen de funcionar en ciertos períodos del año, deben hacer uso de sus vacaciones durante aquellos, siempre que el tiempo de interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda y que en dicho lapso hayan disfrutado normalmente de su remuneración. Como es dable advertir, la única hipótesis que enuncia el anotado artículo 74 para el goce del derecho en cuestión, es que el mismo se haga efectivo dentro de la época determinada por el legislador, esto es, entre los meses de enero a febrero o durante el período que medie desde el término del año escolar al comienzo del siguiente (aplica dictamen N° 22.899, de 2001). En este contexto, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 7.338, de 2016, entre otros, ha manifestado que el personal asistente de la educación no puede hacer uso de su descanso anual en cualquier período del año, sino que solamente en aquella en la que se suspenden las actividades escolares en los planteles de enseñanza en los que se desempeña. Así, dado que la señora Campos Cerón solo podía hacer uso de su feriado en la época determinada por el legislador, si en ese período la peticionaria se encontró imposibilitada de ejercerlo por hallarse suspendida preventivamente de funciones, no le asiste la facultad de disfrutarlo en otro tiempo (aplica criterio del dictamen N° 94.182, de 2014). Del mismo modo, cabe indicar que tampoco procede el pago de una compensación por el feriado, en los términos que se solicitan. En efecto, el otorgamiento de tal beneficio en la situación en examen produciría un doble pago de remuneraciones, jurídicamente improcedente, puesto que la compensación regulada en el artículo 73, inciso segundo, del Código del Trabajo, requiere no solo la pérdida del derecho al descanso que le asistía al empleado estando en actividad y que, en razón de su desvinculación, no pudo utilizarlo, sino que también de las rentas que le habría correspondido disfrutar normalmente en dicho lapso -al tenor de lo expresado en la parte final del artículo 74 del referido ordenamiento legal-, condición esta última que no se verifica en la especie, si se considera que durante el tiempo en el que la ocurrente estuvo suspendida preventivamente de funciones percibió sus emolumentos. En consecuencia, se desestima la presentación del rubro. Transcríbase a la Municipalidad de Quilicura. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República