Dictamen N° 94182/2014

N° 94.182 Fecha: 04-XII-2014 Se han dirigido a esta Contraloría General, en presentaciones separadas, las señoras Paula Brito Martínez, María Jesús Salgado Ramírez y Claudia Ahumada Martínez, funcionarias de la Municipalidad de La Cisterna, reclamando que no se les han otorgado los beneficios que conceden las leyes N°s. 19.464 y 20.717, ni el feriado que les corresponde a los asistentes de la educación, en circunstancias que ejercen funciones en establecimientos educacionales en el marco del programa de integración escolar. Además, consultan si tienen derecho al entero de los bonos de desempeño difícil, de excelencia académica y a la bonificación de reconocimiento profesional, y la señora Brito Martínez plantea si puede solicitar su feriado legal al término de su período de descanso post natal. Requerido informe a la Municipalidad de La Cisterna, manifestó que la señora Paula Brito Martínez cumple, a contar del 1 de mayo de 2011, la función de psicóloga del programa de integración escolar, unidad que depende del departamento de administración de educación municipal, de manera que, al no ser este último un plantel educacional, en su opinión, no le corresponde recibir los beneficios de las leyes N°s. 20.717 y 19.464. En lo que respecta a los bonos de desempeño difícil y de excelencia académica, expresa que no puede percibirlos porque estos solo favorecen a los docentes regidos por la ley N° 19.070. En cuanto al feriado hace presente que a todos los asistentes de la educación del departamento de educación regidos por el Código del Trabajo se les concede el período estipulado en dicho cuerpo legal y que aquella podrá hacer uso de este luego de concluido su descanso post natal. Respecto de la señora María Jesús Salgado Ramírez, expone que ingresó a prestar servicios a partir del 20 de junio de 2011, como fonoaudióloga del programa de integración escolar y que por las mismas razones anteriores no le corresponde recibir los estipendios reclamados. En cuanto a la señora Claudia Ahumada Martínez, indica que ingresó al municipio el 17 de octubre de 2012, como psicopedagoga del programa de integración escolar, que no es efectivo que cumpla labores de profesora en un colegio, ya que su función es presenciar el desarrollo de los alumnos integrados y apoyarlos en el desempeño de su proceso de aprendizaje y que no puede recibir tampoco el bono de la ley N° 20.717. Sobre el particular, cabe señalar, que el artículo 2° de la ley N° 19.464 -que Establece Normas y Concede Aumento de Remuneraciones para Personal No Docente de Establecimientos Educacionales que Indica-, dispone que esa ley se aplicará al personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades, o por corporaciones privadas sin fines de lucro creadas por éstas para administrar la educación municipal, al de los establecimientos de educación particular subvencionada y al regido por el decreto ley N° 3.166, de 1980, que tenga contrato vigente y que realice funciones de carácter profesional, de paradocencia y de servicios auxiliares, según los términos contenidos en dicha disposición legal. Como puede apreciarse, para analizar la situación de la especie, es menester determinar previamente si al cumplir funciones en programas de integración escolar, las recurrentes tienen la calidad de asistentes de la educación regidas por la ley N° 19.464. En relación con la materia, cabe señalar que el artículo 23 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación -que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 20.370, con las Normas No Derogadas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, de la mencionada Secretaría de Estado-, establece, en su inciso primero, que la educación especial o diferencial es la modalidad del sistema educativo que desarrolla su acción de manera transversal en los distintos niveles, tanto en los establecimientos de educación regular como especial, proveyendo un conjunto de servicios, recursos humanos, técnicos, conocimientos especializados y ayudas para atender las necesidades educativas especiales que puedan presentar algunos alumnos de manera temporal o permanente a lo largo de su escolaridad, como consecuencia de un déficit o una dificultad específica de aprendizaje. Agrega el inciso tercero, que la modalidad de educación especial y los proyectos de integración escolar contarán con orientaciones para construir adecuaciones curriculares para las escuelas especiales y aquellas que deseen desarrollar proyectos de integración. Por otra parte, el decreto N° 170, de 2009, del Ministerio de Educación -que Fija Normas para Determinar los Alumnos con Necesidades Educativas Especiales que Serán Beneficiarios de las Subvenciones para Educación Especial-, prescribe en su artículo 84, en lo que interesa, que para efectos de impetrar la subvención de necesidades educativas especiales de carácter transitorio, los sostenedores de establecimientos de educación regular, deberán ejecutar un programa de integración escolar, el que de conformidad con el artículo 86 del referido decreto, requiere que la totalidad de los fondos recibidos por la mencionada subvención se utilice en alguna de las acciones que dispone el mismo artículo, como la contratación de recursos humanos especializados. Al respecto, es dable manifestar que, como lo precisó, entre otros, el dictamen N° 29.997, de 2010, los programas de integración son una modalidad de educación especial que se desarrolla en establecimientos de educación regular administrados directamente por las municipalidades, por lo que a quienes laboran en ellos -en la medida que cumplan alguna de las funciones que el artículo 2° de la ley N° 19.464 califica como propias de los asistentes de la educación-, les resultan aplicables las disposiciones de dicho texto legal y su legislación complementaria. Por otra parte, es útil anotar que el dictamen N° 34.779, de 2013, aclaró que dada la naturaleza de las funciones que debe ejecutar una psicopedagoga -situación en la que también se encontrarían las sicólogas y las fonoaudiólogas-, a aquella se le aplica la normativa que regula a los asistentes de la educación, es decir, la ley N° 19.464 y el Código del Trabajo. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que las señoras Brito Martínez, Salgado Ramírez y Ahumada Martínez ingresaron a la municipalidad el 1 de mayo y el 20 de junio de 2011, y el 17 de octubre de 2012, para desempeñarse, respectivamente, como sicóloga, fonoaudióloga y psicopedagoga, en el programa de integración escolar, regidas por el Código del Trabajo, pasando a contar del 1 de marzo de 2013 -en el caso de las dos primeras- y 1 de marzo de 2014 -la última-, a tener sus contratos la calidad de indefinidos, prestando servicios, según dan cuenta sus controles de asistencia de los meses de mayo a agosto de 2014 y la certificación emitida por el Coordinador Comunal del Programa de Integración Escolar, todas ellas en la Escuela Oscar Encalada, y la señora Brito Martínez, además, en el Colegio Antú. Asimismo, de la resolución exenta N° 4.042, de 2011, que aprueba el convenio y Programa Comunal de Integración de Alumnos de Educación Parvularia, Básica y Media con Necesidades Educativas Especiales de la Municipalidad de La Cisterna, aparece que este está destinado a garantizar el desarrollo de las potencialidades de los estudiantes con necesidades educativas especiales, contando para ello con el apoyo de equipos multidisciplinarios, abarcando diversos establecimientos municipalizados, entre ellos, el Colegio Antú y la Escuela Oscar Encalada. De este modo, atendido que las peticionarias ejecutan funciones profesionales de sicóloga, fonoaudióloga y psicopedagoga, en planteles educacionales que forman parte del programa de integración escolar de la comuna de La Cisterna, se les debe aplicar la normativa de la ley N° 19.464 y no solamente el Código del Trabajo -como lo indican sus decretos de nombramiento-, lo que esa entidad edilicia tendrá que regularizar a la brevedad, informando a este Órgano Fiscalizador dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. En este contexto, por lo tanto, las recurrentes tienen derecho a percibir los beneficios que concede la ley N° 19.464, toda vez que no puede ocasionarles consecuencias negativas el error de la Administración que incida en la percepción de franquicias de carácter remuneratorio a causa de su desempeño (aplica dictamen N° 82.689, de 2013). Luego, en lo que atañe al bono de desempeño laboral previsto en el artículo 35 de la ley N° 20.717, que Otorga un Reajuste de Remuneraciones a los Trabajadores del Sector Público, Concede Aguinaldos que Señala y Concede otros Beneficios que Indica, cabe anotar que aquel está “destinado al personal asistente de la educación que se desempeñaba al 31 de agosto del año 2012, en establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades o por corporaciones privadas sin fines de lucro creadas por éstas para administrar la educación municipal, o en los establecimientos regidos por el decreto ley N° 3.166, de 1980”. Sobre este beneficio es útil anotar que los dictámenes N°s. 78.113 y 79.399, ambos de 2014, han precisado que los requisitos necesarios para impetrarlo, son solo aquellos expresamente contemplados en la respectiva preceptiva, sin que incida en el nacimiento del derecho, la data en que se efectúe su pago, de manera que, como las señoras Brito Martínez y Salgado Ramírez, ejercían como asistentes de la educación en recintos educacionales al 31 de agosto de 2012, procede que se les realice su entero, pero dado que la señora Ahumada Martínez solo se incorporó al municipio el 17 de octubre de 2012, no puede gozar del mismo. Respecto a la bonificación de excelencia académica, es dable manifestar que el artículo 2° de la ley N° 20.244, otorga una subvención por desempeño de excelencia para el personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales subvencionados y los regidos por el decreto ley N° 3.166, de 1980, que resulten calificados como de excelente desempeño sobre la base del sistema establecido en los artículos 15 y siguientes de la ley N° 19.410. En relación con este aspecto, el dictamen N° 75.707, de 2012, concluyó -en lo pertinente-, que a los asistentes de la educación que se desempeñan en el programa de integración escolar, que cumplan labores en planteles educacionales calificados como de excelente desempeño, les asiste el derecho a percibir la bonificación de excelencia académica contemplada en el artículo 2° de la ley N° 20.244, en la medida que cumplan las exigencias que prevén esos textos legales, teniendo en cuenta, que su financiamiento deberá ser solventado con cargo a la subvención especial destinada al efecto, de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 64.203, de 2012. En lo tocante a la asignación por desempeño en condiciones difíciles, es oportuno destacar que el dictamen N° 75.629, de 2012, resolvió que en la medida que ese emolumento se encuentre incorporado en un reglamento municipal o en los contratos de trabajo del personal asistente de la educación, que este cumpla labores en similares condiciones a las desempeñadas por los docentes, en establecimientos que han sido calificados de desempeño difícil y, además, que este beneficio no exceda al de estos últimos y sea otorgado en consideración a los mismos requisitos exigidos a aquellos, dicho personal tendrá derecho a su pago, supuestos cuya concurrencia deberá verificar esa entidad edilicia, informando de tal circunstancia a este Organismo Fiscalizador dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, en lo que se refiere a la bonificación de reconocimiento profesional, contemplada en el artículo 1° de la ley N° 20.158, que Establece Diversos Beneficios para Profesionales de la Educación y Modifica Distintos Cuerpos Legales, cumple con señalar, que solo tienen derecho a aquel los docentes que reúnan las exigencias que allí se indican, de modo que, no le corresponde su percepción a los asistentes de la educación. Finalmente, en cuanto al feriado que les correspondería a las recurrentes, útil resulta consignar que, el dictamen N° 82.343, de 2013, expresó que el personal asistente de la educación no puede hacer uso de su descanso anual en cualquier época del año, sino que solamente en aquella en la que se suspenden las actividades escolares en los planteles educacionales en los que se desempeña, por lo cual es irrelevante la fecha en que se haga uso del beneficio, en la medida que quede comprendido dentro de ese lapso. Así, y en concordancia con lo manifestado en el citado pronunciamiento, la señora Brito Martínez, solo puede hacer uso de su feriado en la época determinada por el legislador, de modo que, si en ese período la peticionaria se encuentra imposibilitada de ejercerlo por hallarse en goce de su descanso post natal, no le asiste la facultad de disfrutarlo en otro tiempo. En consecuencia, la Municipalidad de La Cisterna deberá regularizar la situación de las requirentes en los términos anotados en el cuerpo del presente oficio, e informar a este Organismo Contralor en el plazo de 15 días hábiles contado desde su recepción. Transcríbase a las interesadas y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República