Dictamen N° 4450/2019

N° 4.450 Fecha: 12-II-2019 La Contraloría Regional de Coquimbo ha remitido a esta Sede Central la presentación de don Jorge Eduardo Grandón Monsalves, funcionario de la Dirección Regional de Coquimbo del Instituto Nacional de Deportes de Chile -IND-, quien solicita un pronunciamiento acerca de la legalidad de la resolución exenta N° 831, de 2017, del aludido servicio, que modificó el orden de subrogación para el cargo de Director Regional de esa localidad, designando en el primer lugar a una funcionaria a contrata y en el segundo lugar a una servidora de planta, lo que contravendría la nueva normativa contenida en la ley N° 20.955, que modificó la ley N° 19.882. Por su parte, doña Nataly Medina Carvajal, en su calidad de Presidenta de la Asociación Nacional de Funcionarios del IND, denuncia una alteración en el orden de subrogación de los cargos de directores regionales que indica de dicha repartición, toda vez que se habrían nombrado a funcionarios a contrata como suplentes para efectos de integrar el mencionado orden legal de reemplazo, lo que vulneraría la anotada ley N° 20.955. Requerido al efecto, el IND manifestó que la resolución exenta N° 831, de 2017 -a que alude el señor Grandón Monsalves-, se ajustó a derecho atendido que el cargo de Director Regional es de exclusiva confianza de conformidad con la ley N° 19.712, lo que permite alterar el orden de subrogación a su respecto, según lo dispuesto por el artículo 81, letra a), del Estatuto Administrativo. Luego, en relación a la alegación esgrimida por la señora Medina Carvajal sostiene que las plazas de directores regionales, incluida la de la Región de Coquimbo, están siendo servidas actualmente por funcionarios pertenecientes a la planta de esa repartición en calidad de suplentes, los cuales, al encontrarse vacantes dichos cargos, han debido asumir como subrogantes por el solo ministerio de la ley de conformidad con el artículo 80 de la ley N° 18.834. Como cuestión previa, corresponde tener presente que acorde con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley N° 19.712 -del Deporte-, el IND está afecto al Sistema de Alta Dirección Pública -ADP- establecido en el Título IV de la ley N° 19.882, cuyo artículo trigésimo séptimo dispone en su inciso segundo que los directores regionales serán siempre cargos del segundo nivel jerárquico. Precisado lo anterior, se debe tener presente que conforme al nuevo tenor del artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882 -fijado por la ley N° 20.955-, si hubiere cargos de alta dirección pública vacantes, sólo se aplicarán las normas de la subrogación establecidas en el referido Estatuto Administrativo, sin que sea aplicable el mecanismo de la suplencia. Enseguida, su nuevo inciso segundo agrega que no obstante lo establecido en el artículo 80 del referido cuerpo estatutario, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento de los jefes superiores de servicios afectos al Sistema de Alta Dirección Pública podrá determinar, para ellos, otro orden de subrogación, para lo cual sólo podrá considerar funcionarios que sirvan cargos de segundo nivel jerárquico, nombrados conforme al Sistema de Alta Dirección Pública, cuando existan en el servicio respectivo. Pues bien, en consideración a dicha disposición legal, el dictamen N° 7.961, de 2018, resolvió que ya no es posible designar a un suplente para un cargo de alta dirección pública vacante -tanto de primer como de segundo nivel jerárquico-, operando en tal hipótesis sólo la subrogación legal contemplada en el artículo 80 del Estatuto Administrativo. A su vez, el dictamen N° 24.231, de 2018, aclaró que la regla contenida en el mencionado inciso segundo del artículo quincuagésimo noveno, de conformidad con el cual el orden de subrogación antes aludido solo puede alterarse en el evento que existan en el organismo servidores del segundo nivel nombrados conforme al sistema ADP, solo resulta aplicable a la subrogación de un cargo ADP de primer nivel jerárquico y no a los de segundo nivel, como ocurre en la especie, en que debe estarse únicamente a lo dispuesto en el actual inciso primero del artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, que ordena que, tratándose de esa clase de empleos que se encuentren vacantes, rigen las normas de la subrogación establecidas en el Estatuto Administrativo. En tal orden de consideraciones, es dable indicar que el artículo 80 del citado cuerpo estatutario previene que “En los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo”. En tanto, su artículo 81 prescribe que, no obstante, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación, en los siguientes casos: a) En los cargos de exclusiva confianza, y b) Cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes. Por lo tanto, de conformidad con ello, tratándose de cargos de segundo nivel regidos por el sistema ADP corresponde que la plaza sea ejercida por el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico y reúna los requisitos para su desempeño, sin perjuicio de la posibilidad de alterar dicho orden por las causales previstas en el apuntado artículo 81. En este punto, es dable advertir, tal como lo expuso el dictamen N° 12.520, de 2011, y reiteró el anotado dictamen N° 24.231, que las plazas de alta dirección pública sólo poseen la condición de exclusiva confianza para los efectos de su remoción, según lo prescribe el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, pero no así en lo que atañe a su designación, motivo por el cual la regla de excepción contenida en la letra a) del artículo 81 del Estatuto Administrativo, que autoriza a alterar el orden legal de subrogación respecto de los cargos de esa naturaleza, no aplica para los empleos ADP. Pues bien, acorde con lo señalado cabe concluir que no se ajustó a derecho lo dispuesto por la anotada resolución exenta N° 831, de 2017, del IND, que fijó un nuevo orden de subrogación para el cargo de Director Regional de Coquimbo, invocando en sus considerandos 1 y 2 la aludida causal prevista en el literal a) del artículo 81 de la ley N° 18.834. En consecuencia, y atendido que de acuerdo a lo dispuesto por el apuntado acto administrativo, dicho orden de subrogación estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2017, resulta procedente advertir al IND que en el futuro deberá ajustar su actuar a los términos del presente pronunciamiento. Sin perjuicio de ello, cabe precisar, según el anotado dictamen N° 24.231, que el personal a contrata puede subrogar plazas ADP en la medida que un precepto legal permita expresamente asignarles atribuciones para desarrollar labores de jefatura o directivas, lo que podrá acontecer, en casos como el de la especie, ya sea porque ha operado el orden legal de subrogación previsto en el antedicho artículo 80 del Estatuto Administrativo o porque la autoridad respectiva ha decidido alterar aquel por la causal prevista en la letra b) del artículo 81 del mencionado cuerpo estatutario. Finalmente, procede referirse al reclamo efectuado por la señora Medina Carvajal, en orden a que se habrían nombrado funcionarios que se encontraban originalmente a contrata en el servicio, en la planta del mismo en calidad de suplentes, para efectos de que subroguen en los cargos de directores regionales que indica, por aplicación del orden legal previsto en el artículo 80 del Estatuto Administrativo. Al respecto, cabe indicar que de acuerdo a lo resuelto por los dictámenes N os 28.017, de 1996, y 67.101, de 2016, los funcionarios que sirvan una plaza en carácter de suplentes pueden asumir como subrogantes, siempre que cumplan con los supuestos legales para servir el cargo, circunstancia que ha ocurrido en la especie. En efecto, cabe advertir, por una parte, que de acuerdo al inciso primero del artículo 28 de la ley N° 19.712 los cargos de director regional integran la planta directiva del IND y, por otra, que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que de los 7 funcionarios que han sido designados en la planta en calidad de suplentes, 6 de ellos lo han sido en el estamento profesional y uno en el directivo, plantas que, conforme a la letra a) del artículo 29 de este último texto legal, tienen los mismos requisitos de ingreso y promoción. Por lo tanto, se concluye que el actuar del Instituto Nacional de Deportes de Chile se encuentra ajustado a derecho en este punto. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República