Dictamen N° 12520/2011

N° 12.520 Fecha: 1-III-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General el Senador Mariano Ruiz-Esquide Jara y el abogado Ricardo Hormazábal Sánchez, solicitando un pronunciamiento que rectifique el dictamen N° 52.500, de 2009, de esta Entidad de Control, por ser contrario a la ley N° 19.882 y no ajustarse a la sentencia rol N° 375, de 2003, del Tribunal Constitucional, que se pronunció sobre dicho cuerpo legal en su control previo de constitucionalidad. Indican que el dictamen antedicho vulneraría la norma legal en comento, al señalar que los altos directivos públicos tendrán en materia de remoción la calidad de empleados de exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento. Por ello, y por las demás consideraciones que exponen, solicitan un pronunciamiento que reconozca la existencia de un estatuto especial para quienes son designados en sus cargos en virtud del Sistema de Alta Dirección Pública, quienes gozarían de “cierta inamovilidad” y sólo se les podría pedir la renuncia por las causales que indica. Como primer punto es necesario recordar que el artículo 32, número 10, de la Constitución Política de la República estatuye, entre las atribuciones especiales del Presidente de la República, la de “Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley”. Continúa esta norma estableciendo que “La remoción de los demás funcionarios se hará de acuerdo a las disposiciones que ésta determine”, siendo la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la que aborda esta materia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la citada ley Nº 18.575, “la ley podrá otorgar a determinados empleos la calidad de cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento”, en los términos y con las limitaciones que dicho precepto prevé, entendiéndose por “funcionarios de exclusiva confianza”, aquellos “sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento”. De esta manera, entonces, calificar si un cargo se encuentra o no en dicha categoría corresponde, en general, a la ley, lo que ha sido precisado por el Tribunal Constitucional en la sentencia rol N° 375 ya aludida, cuyo considerando 17° establece que la modificación que realice una ley en cuanto a si determinados funcionarios son de exclusiva confianza o no, “podrá hacerse en forma expresa, excluyéndoles específicamente de esa categoría, o de manera tácita, sometiéndoles a un régimen estatutario distinto, ya sea en cuanto a su nombramiento como en relación a su remoción. Si se produce cualquiera de estas situaciones, naturalmente, los cargos dejan de ser de la exclusiva confianza del Jefe del Estado y quedan sometidos, en cuanto a su nombramiento y remoción, al sistema que disponga la ley respectiva”, que es precisamente lo que ha sucedido en materia de Alta Dirección Pública en virtud de lo dispuesto en las normas de la ley N° 19.882. En efecto, respecto a los funcionarios de Alta Dirección Pública el artículo quincuagésimo séptimo de la ley N° 19.882, que regula la nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica, previene que los nombramientos en los señalados cargos tendrán una duración de tres años, pudiendo ser renovados por la autoridad competente hasta por dos veces, por igual plazo, para lo cual se tendrán en consideración las evaluaciones disponibles del alto directivo, esto es, el cumplimiento de los respectivos convenios de desempeño suscritos. De esta manera, y tal como lo ha señalado esta Contraloría General mediante sus dictámenes N°s. 3.586, de 2006 y 69.725, de 2010, los cargos de Alta Dirección Pública, por su propia configuración legal y como consta en el artículo recién citado, tienen una naturaleza temporal claramente definida conforme a la cual son ejercidos por un lapso acotado, constituyendo designaciones sujetas a un plazo legalmente determinado. Conviene agregar que la selección de estos directivos se realiza mediante un proceso regulado en los artículos cuadragésimo octavo y siguientes de la referida ley, que los somete a un concurso público especial, producto del cual puede ser nombrado alguno de los mejores evaluados que integre la nómina respectiva. Lo anterior se complementa con lo dispuesto en el artículo quincuagésimo octavo de la aludida ley N° 19.882, que indica que “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, los altos directivos públicos tendrán en materia de remoción la calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento”. El inciso segundo de esta norma agrega que “Cuando el cese de funciones se produzca por petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o cuando dicho cese se produzca por el término del periodo de nombramiento sin que éste sea renovado, el alto directivo tendrá derecho a gozar de la indemnización contemplada en el artículo 148 de la ley Nº 18.834”. Como puede apreciarse, las normas de la citada ley N° 19.882 establecen un sistema especial de concurso y nombramiento de los funcionarios públicos que indica, sustrayéndolos, de esta forma, de la categoría que la ley N° 18.575 denomina “de exclusiva confianza”, tal como se precisara en el citado dictamen N° 3.586, de 2006, y se reiterara en el dictamen N° 52.500, de 2009, que ahora se impugna. En este sentido, en el considerando 18° de la sentencia mencionada, y en relación al citado artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, el Tribunal Constitucional aclara que respecto a los altos directivos públicos, esta norma “en manera alguna, está restituyendo dichos cargos en la nómina de los de exclusiva confianza del Jefe del Estado que, en artículos precedentes, el proyecto los había despojado de tal carácter, sino tan sólo, en términos que a lo sumo podrían calificarse como inductivos a confusión, expresa que pueden ser removidos a voluntad de la autoridad facultada para disponer su nombramiento, lo que en nada altera su sistema de designación”. Dicha magistratura enfatiza lo anterior, señalando que entender la citada norma de manera distinta “no resulta razonable, porque importaría aceptar contradicciones en el legislador, lo que es inadmisible, conforme a principios de hermenéutica jurídica universalmente reconocidos”. Ahora bien, en este contexto normativo, el citado dictamen N° 52.500, de 2009, se limitó, tal como lo hace la ley, a señalar que los cargos a que se refiere la ley N° 19.882 son plazas que, específicamente en materia de remoción, poseen la calidad de empleos de exclusiva confianza, terminología que, como se ha visto, no es plenamente concordante con el concepto dado por la ley N° 18.575. Por tanto, es necesario realizar una interpretación del citado artículo quincuagésimo octavo que permita obtener una coherencia interna de dicha norma. En efecto, el Código Civil indica en su artículo 22, como una regla de interpretación de la ley, que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. En este sentido, no se puede entender que el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882 restablezca la calidad de exclusiva confianza respecto de los cargos a que se refiere, pues eso dejaría sin aplicación todo el articulado de la misma ley que regula el sistema de selección y nombramiento para dichos cargos. Tampoco puede dejarse sin aplicación lo dispuesto en cada uno de sus dos incisos, por lo que la interpretación que corresponde es una que concilie ambos entre sí y con el resto de la ley. Asimismo, conviene tener en consideración que en la historia de la ley N° 19.882, el artículo quincuagésimo octavo se introdujo, por indicación del Ejecutivo, junto con todo el Título VI, que establece el Sistema de Alta Dirección Pública, no sufriendo modificaciones durante toda su tramitación. En la discusión en sala, el Senador Boeninger dejó constancia que en el sistema configurado “si bien en el proceso de selección se objetiva por la vía de incluir un conjunto de cargos en un procedimiento que culmina en ternas o quinas, de las que en definitiva designa la autoridad pertinente”, de todas formas “el Presidente de la República, o la autoridad que corresponda, conserva el derecho a pedir la renuncia, el derecho de remoción. De manera que, desde ese punto de vista, la confianza política sigue siendo un ingrediente importante en tales cargos” (Boletín N° 3.075-05, Discusión en Sala del Senado, 15 de mayo de 2003. p. 438). De esta manera, y tal como ya se ha precisado por esta Contraloría General en sus dictámenes N°s 3.586, de 2006 y 52.500, de 2009, cumple con señalar que la ley N° 19.882, si bien excluye a los altos directivos públicos de la categoría de funcionarios de exclusiva confianza, ha establecido en su artículo quincuagésimo octavo que los cargos en cuestión tendrán en materia de remoción la calidad de exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer el nombramiento, lo que conforme a lo señalado precedentemente, sólo puede entenderse en el sentido que tales plazas son de libre remoción por parte de aquella autoridad, sin que ello signifique, de manera alguna, devolverles una calidad que con anterioridad el mismo texto legal les había negado, al establecer un sistema de designación que limita la libertad para su selección y nombramiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República