Dictamen N° 67101/2016

N° 67.101 Fecha: 12-IX-2016 La Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR) consulta la forma en que debe ser subrogado el Superintendente de dicha institución al tenor de lo dispuesto por el artículo 334 de la ley N° 20.720, según el cual esa autoridad debe ser reemplazada por el Jefe del Departamento de Fiscalización y, a falta de este, por el Jefe del Departamento Jurídico. Lo anterior, ya que por aplicación de la ley N° 18.834, que regula supletoriamente a dicha Superintendencia, siempre existirá un reemplazante del Jefe del Departamento de Fiscalización, sea en calidad de suplente o subrogante, por lo que, bajo esa inteligencia, jamás se configuraría la ‘falta de dicha jefatura’ que obligue a subrogar al Jefe del Departamento Jurídico. Sobre el particular, conviene señalar que el inciso primero del artículo 334 de la ley N° 20.720 prescribe que el referido Superintendente será el jefe superior de la SIR, agregando su inciso tercero que “Lo subrogará el Jefe del Departamento de Fiscalización y, a falta de este, el Jefe del Departamento Jurídico”. Luego, su artículo 336 consigna que el personal de la SIR se regirá por dicha ley y, supletoriamente, por la ley N° 18.834, en todo lo que no sea contrario a la normativa aludida en primer término. Expuesto lo anterior, y en lo que atañe a la consulta, resulta necesario referirse a las dos modalidades de reemplazo de la primera jefatura llamada a subrogar al Superintendente, esto es, la suplencia y la subrogancia. Así, cabe recordar que el inciso tercero del artículo 4° de la citada ley N° 18.834 indica que “Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días”. Luego, y en armonía con lo expresado por esta Entidad de Control en sus dictámenes N os 19.020, de 1990 y 49.648, de 2004, se debe anotar que la figura de la suplencia requiere de un acto formal de la autoridad, a través del cual exprese su intención inequívoca de designar a una persona para que cumpla funciones en la calidad indicada. Ello, por cuanto el suplente es designado por la autoridad precisamente para ejercer un empleo determinado y debe, por lo tanto, asumirlo con todas las facultades, prerrogativas, derechos y deberes inherentes al cargo, toda vez que desde el momento en que asume la suplencia pasa a ser funcionario de la repartición de la cual se trate (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 27.127, de 1992, 15.458, de 1996 y 32.357, de 2002, entre otros). En este punto es forzoso añadir que no existe inconveniente legal alguno para que el suplente de un cargo de la planta de directivos subrogue a otro servidor del mismo estamento, pues quienes se desempeñan en esa calidad deben asumir como subrogantes en la medida que cumplan con los requisitos legales para aquello (aplica criterio sostenido, entre otros, en el dictamen N° 28.824, de 2001). Por otra parte, el inciso final del referido artículo 4° de la ley N° 18.834 precisa que "Son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando estos se encuentran impedidos de desempeñarlo por cualquier causa". Al respecto, el artículo 79 del recién citado cuerpo estatutario preceptúa que "la subrogación de un cargo procederá cuando no esté desempeñado efectivamente por el titular o suplente", agregando su artículo 80 que “En los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo”. Así, la subrogación es un mecanismo de reemplazo que no requiere de un acto de designación formal -a diferencia de la suplencia-, ya que opera de pleno derecho, esto es, sin orden de autoridad y de manera automática (aplica criterio contenido en el dictamen N° 19.020, de 1990). Como puede apreciarse de la preceptiva antes reseñada, los mencionados métodos de reemplazo están destinados a garantizar el principio de continuidad de la función pública, en virtud del cual, ante cualquier causa que impida al titular ejercer su cargo, asumirá como subrogante, por el solo ministerio de la ley, el servidor de la misma unidad que siga en el orden jerárquico y que reúna los requisitos para el desempeño del mismo, siempre que no haya sido designado un suplente para la correspondiente plaza. Por ello, resulta evidente que la subrogancia y la suplencia no son excluyentes y ambas permiten dar continuidad a las funciones correspondientes a un empleo que no es servido por su titular, en el caso por el que se consulta, el de Jefe del Departamento de Fiscalización. No obstante, y para los efectos que interesan, esto es, la subrogación del Superintendente, resulta necesario determinar, en el contexto del inciso tercero del artículo 334 de la ley N° 20.720, cuándo se entiende que falta el Jefe del Departamento de Fiscalización y, consecuentemente, le asiste al Jefe del Departamento Jurídico subrogar a la máxima autoridad de la SIR. En este sentido se debe tener en cuenta que según el criterio contenido en los dictámenes N os 37.169, de 2009 y 37.329, de 2013, de este origen, entre otros, en materia administrativa es particularmente válido el principio que obliga a preferir la interpretación de la norma jurídica conforme a la cual esta puede surtir efectos, y a desechar aquellas que conduzcan a su ineficacia. Así, corresponde entender que ‘falta’ el Jefe del Departamento de Fiscalización cuando dicha plaza no está siendo servida por el titular o suplente, evento en el cual corresponderá que el Superintendente de la SIR sea subrogado por quien se desempeñe como Jefe del Departamento Jurídico -titular o suplente-, aun cuando exista un subrogante en la primera jefatura de departamento mencionada. Solo la recién señalada inteligencia da sentido y aplicación a la norma del inciso tercero del citado artículo 334, toda vez entender que frente a la ausencia del titular y suplente del cargo de Jefe del Departamento de Fiscalización, debe subrogar al Superintendente el subrogante de la anotada jefatura de departamento, deja sin aplicación la posibilidad de que reemplace a la máxima autoridad de la SIR el Jefe del Departamento Jurídico. No obsta a lo sostenido en el presente pronunciamiento lo resuelto por esta Entidad de Fiscalización en su dictamen N° 33.492, de 2008, esgrimido en el informe jurídico acompañado a la presentación, toda vez que en el caso ahora en análisis la disposición que regula la subrogancia del Superintendente menciona a dos jefaturas para su reemplazo, la segunda en defecto de la primera, lo que no ocurría en la hipótesis planteada en el asunto tratado en ese dictamen. Transcríbase a la División de Personal de la Administración del Estado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República