Dictamen N° 16261/2011

N° 16.261 Fecha: 17-III-2011 Don Luciano Cruz-Coke Carvallo, Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, solicita un pronunciamiento acerca de la regularidad de sus actuaciones en la adjudicación de los proyectos que indica, presentados por la sociedad “L 90 Cine Digital Ltda.”, para su financiamiento por el Fondo de Fomento Audiovisual, atendido que fue socio de esa entidad privada hasta antes de asumir el cargo público que actualmente ejerce. Además, indica que es socio de “Lastarria 90 Producciones Ltda.”, entidad que es dueña del Teatro Lastarria 90, considerado en los aludidos proyectos a efecto de utilizar sus dependencias para el desarrollo de algunas de sus actividades, señalando que no participó en las decisiones relativas a los mencionados proyectos. A su turno, la señora Marianela Ivonne Riquelme Aguilar, quien expresa actuar en calidad de Presidenta de la Asociación Nacional de Funcionarios del apuntado Consejo Nacional, denuncia que el señor Cruz-Coke no cumplió con el deber de abstención en los procedimientos que dieron lugar a la selección de los proyectos de la sociedad “L 90 Cine Digital Ltda.”. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 1° de la ley N° 19.891 crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes como un servicio público autónomo y descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona directamente con el Presidente de la República, en tanto que el artículo 5° de esa normativa ordena que su dirección superior corresponderá a un directorio integrado, entre otros, por el Presidente del Consejo, quien tendrá el rango de Ministro de Estado y será el jefe superior del servicio. A continuación, es necesario indicar que don Luciano Cruz-Coke Carvallo fue nombrado en el cargo precedentemente enunciado mediante el decreto N° 168, de 2010, del Ministerio del Interior, a partir del 11 de marzo de esa anualidad. Asimismo, debe hacerse presente que examinadas las declaraciones de patrimonio y de intereses otorgadas por esa autoridad, ha sido posible apreciar que es socio de la aludida sociedad “Lastarria 90 Producciones Ltda.”, y copropietario del Teatro Lastarria 90, siendo del caso agregar que de los pactos sociales revisados aparece que fue socio de la empresa “L 90 Cine Digital Ltda.”, participación que cedió a terceros mediante escritura pública otorgada el 8 de marzo de 2010, retirándose de esa entidad a esa data. Por otra parte, conviene señalar que el artículo 4° de la ley N° 19.981, sobre Fomento Audiovisual, crea, en el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, el Consejo del Arte y la Industria Audiovisual, estableciendo en su artículo 5° que dicha entidad será presidida por el Presidente del aludido Consejo Nacional, o su representante. A su vez, el artículo 8° de esa ley crea el Fondo de Fomento Audiovisual, destinado a “otorgar ayudas para el financiamiento de proyectos, programas y acciones de fomento de la actividad audiovisual nacional”, cuya administración corresponderá al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. Enseguida, y en lo que interesa, cabe destacar que el artículo 7° de ese texto normativo faculta al Consejo del Arte y la Industria Audiovisual para convocar a concursos públicos destinados a otorgar el financiamiento del mencionado Fondo, así como para asignar directamente los correspondientes recursos en los casos en que ello es procedente de conformidad con sus disposiciones. Ello, según las reglas prescritas al efecto en los Títulos II y III, respectivamente, del decreto N° 151, de 2005, del Ministerio de Educación, Reglamento del Fondo de Fomento Audiovisual. En este contexto, es del caso advertir que uno de los proyectos de la sociedad “L 90 Cine Digital Ltda.” fue presentado en el marco del concurso público convocado al efecto por el Consejo del Arte y la Industria Audiovisual, de conformidad con lo previsto en el artículo 7°, N° 15, de la citada ley N° 19.981, cuyas bases se contienen en la resolución exenta N° 3.756, de 2010, del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. Por otra parte, dicha sociedad concurrió a una convocatoria del mismo Consejo del Arte y la Industria Audiovisual, orientada a la asignación de recursos destinados a la promoción, difusión, distribución, exhibición y comercialización de obras audiovisuales nacionales en el extranjero -objetivo previsto en el artículo 7°, N° 16, de la citada Ley de Fomento Audiovisual-, presentando el segundo de los proyectos de que se trata, destinado a la difusión de cintas coproducidas por esa entidad privada en un festival de cine internacional. Ahora bien, en cuanto se refiere a los proyectos y programas sometidos a los certámenes públicos antes indicados, es dable manifestar que los artículos 20 y 21 del citado decreto N° 151, de 2005, ordenan que las tareas de evaluación y selección respectivas corresponden a los comités de especialistas que enuncian, cuyos integrantes son designados por el Consejo del Arte y la Industria Audiovisual, en tanto que su artículo 23 previene que el comité de especialistas que actúa como jurado acordará los proyectos seleccionados y los montos asignados para su ejecución, acto que será formalizado por resolución del Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes . Seguidamente, el artículo 30 del aludido reglamento previene que una vez resueltos los concursos de que se trata, la asignación de los recursos “se perfeccionará mediante la celebración de un convenio entre el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y el responsable del respectivo proyecto o postulación”, facultad que podrá ser delegada en los directores regionales del referido Consejo. A su turno, y en lo que interesa, cabe consignar que de conformidad con el artículo 36 del aludido decreto N° 151, de 2005, el financiamiento que se efectúa mediante asignación de recursos por parte del Consejo del Arte y la Industria Audiovisual requiere de evaluaciones efectuadas de conformidad con los criterios que indica -que pueden encargarse a uno o más especialistas-, entre los cuales se deberán considerar los señalados en el artículo 37 de ese reglamento. Además, su artículo 39 requiere que los aportes así establecidos sean consignados en convenios suscritos entre el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y el responsable del proyecto respectivo, facultad que también podrá ser delegada en los directores regionales respectivos. Precisado lo anterior, es necesario manifestar que el inciso primero del artículo 8° de la Carta Fundamental prescribe que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Por su parte, en armonía con el citado precepto constitucional y en lo que interesa al caso en estudio, el artículo 52, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, previene que sus autoridades “cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto acatamiento al principio de probidad administrativa”, a cuyo cumplimiento se encuentra obligado el Presidente del Consejo Nacional ya mencionado, en la medida que sus labores corresponden al ejercicio de un cargo público. Asimismo, conviene tener presente que acorde con el inciso segundo del aludido artículo 52, el principio de probidad administrativa “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”, debiendo añadirse que de acuerdo a ese mismo precepto, su inobservancia acarrea las responsabilidades que determinen la Constitución y las leyes, las que pueden hacerse efectivas por las entidades y de acuerdo con los procedimientos constitucionales o legales que correspondan en cada caso. Seguidamente, y en lo tocante a este pronunciamiento, conviene recordar que el artículo 62 N° 6, inciso primero, de la ley N° 18.575, ordena que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa “Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.”. A su vez, el inciso segundo de ese numeral, dispone que dicha contravención se produce también al “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, añadiendo en su inciso tercero, que “Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta”. Como es dable observar, la normativa que cautela el principio de probidad tiene por objeto impedir que las personas que desempeñan cargos o cumplen funciones públicas, puedan ser afectadas por un conflicto de interés en el ejercicio de una determinada actividad privada, aun cuando dicha posibilidad sea sólo potencial, lo que puede ocurrir cuando aquélla incida o se relacione con el campo de las labores de la institución a la cual pertenecen, tal como lo han sostenido los dictámenes N°s. 41.623, de 2002; 22.349, de 2007; 37.454, de 2008 y 11.909, de 2009, de este Órgano de Control. Ahora bien, atendido el tenor del citado artículo 62, N° 6, inciso primero de la ley N° 18.575, es necesario manifestar que, en la medida que el ejercicio de las atribuciones del Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes se vincule con la actividad de una sociedad de responsabilidad limitada de la cual forma parte durante el desempeño de sus funciones -como ocurre en el caso de “Lastarria 90 Producciones Ltda.”-, dicha autoridad debe abstenerse de intervenir en esos asuntos. Además, dicho imperativo debe ser acatado, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 62, N° 6, inciso segundo, respecto de una sociedad de personas de la naturaleza indicada, de la cual ese jefe de servicio fue socio hasta pocos días antes de entrar en el ejercicio de su actual cargo público, como ocurre en el caso de “L90 Cine Digital Ltda.”. Señalado lo anterior, y atendidas las circunstancias de los casos a que se refieren las consultas de la especie, es necesario precisar que el señor Cruz-Coke no participó en el proceso de evaluación y selección del proyecto presentado al concurso público antes individualizado por la empresa “L 90 Cine Digital Ltda.”, comoquiera que dichas tareas incumben a los comités de especialistas ya referidos y, además, en consideración a que la fijación de la nómina de los evaluadores y jurados respectivos corresponde al Subdirector Nacional del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, toda vez que tal potestad le fue delegada por el artículo segundo, N° 2, de la resolución exenta N° 692, de 17 de febrero de 2010, de esa repartición pública. Debe añadirse que tampoco corresponde al referido Presidente del Consejo Nacional antes aludido la formalización de la selección de los proyectos respectivos, atendido que dicha tarea se encuentra delegada en el Subdirector Nacional de ese servicio, en virtud del artículo segundo, N° 3, de la antecitada resolución exenta N° 692, de 2010. Enseguida, cabe advertir que tampoco se encuentra prevista la participación de ese Presidente en la firma de los convenios de ejecución precedentemente aludidos, comoquiera que tal competencia fue delegada en los Directores Regionales de ese Consejo Nacional por el artículo primero, N° 25, de la resolución N° 161, de 2007, del antecitado organismo público, modificada por la resolución exenta N° 1.630, de 2009, del mismo origen, autoridades que además deben realizar su seguimiento, supervisión y control. Como es dable observar, no ha cabido al señor Cruz-Coke intervención en los procesos de evaluación, selección ni formalización de la decisión que escogiera al proyecto presentado por “L 90 Cine Digital Ltda.” en el concurso público respectivo, de manera que no se ha producido, a su respecto, la situación que el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575 pretende cautelar. En cuanto al segundo de los proyectos de “L 90 Cine Digital Ltda.”, se ha podido apreciar que éste fue presentado en respuesta a una convocatoria de expresión de interés para integrar la misión chilena en mercados de cine y televisión internacionales, que se financia mediante la asignación de recursos ya mencionada, siendo del caso advertir que en el N° 6 del acta de la sesión ordinaria N° 12 , de 13 de enero de 2011, del Consejo del Arte y la Industria Audiovisual, dicho Consejo acordó, previa evaluación de la comisión de internacionalización a que se refiere, que la antecitada sociedad concurriera al Festival Internacional de Berlín. Ello, sin la participación del señor Cruz-Coke, quien, antes de que ese Consejo abordara la materia, se retiró de la reunión, tal como aparece del N° 4 del acta de sesión antes mencionada. Así, es posible advertir que tampoco en este caso cupo al señor Cruz-Coke intervención en la evaluación de la propuesta presentada por la antecitada entidad privada, la cual correspondió a la comisión especial antes enunciada, de modo que, en tales condiciones, no han podido infringirse las normas sobre probidad administrativa. Por ende, y atendidos los antecedentes de hecho y de derecho precedentemente expuestos, es necesario señalar que, no habiendo participado el señor Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes en la evaluación, selección y formalización de la decisión recaída en el proyecto presentado a concurso público por la sociedad “L 90 Cine Digital Ltda.”, de la cual fue socio hasta asumir el cargo que actualmente sirve, dicha autoridad no ha incurrido en la infracción al deber de probidad administrativa por el cual se consulta. Asimismo, es dable concluir, en relación al proyecto presentado por la referida sociedad en respuesta a una convocatoria de expresión de interés para integrar la misión chilena en el mercado de cine y televisión internacionales ya mencionado, que dicha autoridad pública no ha infringido el principio de probidad administrativa. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República