Dictamen N° 4506/2017

N°4.506 Fecha: 07-II-2017 El director del Hospital de Carabineros solicita un pronunciamiento referido a la forma en que ese centro asistencial debe dar cumplimiento a la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo, cuando el hijo de la funcionaria presente problemas de salud que le impiden asistir a una sala cuna. Asimismo, pide determinar si procede cambiar a turnos diurnos a aquellas servidoras con hijos menores de dos años, que realizan turnos nocturnos, atendido que no existen salas cunas para el horario en que se desarrolla el cuarto turno. Requeridos, tanto la Dirección de Presupuestos como la Junta Nacional de Jardines Infantiles, cumplieron con remitir los informes requeridos. Sobre el particular, es útil recordar que el anotado artículo 203 del Código del Trabajo, aplicable a la Administración del Estado, previene que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener espacios anexos o independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Acorde con lo dispuesto en sus incisos quinto y sexto, dicha obligación se entiende igualmente satisfecha si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al cual la empleada lleve a sus niños, el que, de acuerdo con lo prescrito en el citado inciso sexto, tiene que ser designado por el empleador y contar con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Al respecto, el dictamen N° 50.855, de 2016, de esta Entidad Fiscalizadora, ha sostenido que la autoridad también puede suscribir un convenio con un prestador externo para la atención de los hijos de sus servidoras. Asimismo, los dictámenes N°s. 4.316, de 2000 y 38.748, de 2013, entre otros, han señalado que esta prestación se cumple únicamente mediante las vías previstas en el Código del Trabajo, siendo improcedente sustituir dicho beneficio legal por el pago de una suma de dinero a la funcionaria beneficiaria, como tampoco para contratar, con cargo al empleador, a una persona que atienda en el hogar al menor ni reembolsarle a las madres los gastos efectuados con ese objeto. Dicho ello, corresponde abordar la primera consulta planteada, para lo cual cabe señalar que, sin perjuicio de lo expuesto, atendido el bien jurídico protegido con este beneficio, este Ente Fiscalizador ha informado que en casos excepcionales, en los que por disposición médica, un menor deba mantenerse en su hogar atendida la gravedad de su enfermedad, no existe impedimento para que una sala cuna inscrita en la JUNJI, bajo su control y fiscalización, preste el servicio de cuidado del niño o niña en su casa (aplica dictámenes N°s. 14.049, de 2009 y 12.885, de 2014, entre otros). En tal situación, la jurisprudencia ha indicado que la repartición empleadora no entregará una suma de dinero a la funcionaria, sino que pagará los gastos directamente al establecimiento que preste el servicio en la vivienda de la interesada, con la restricción de que el pertinente desembolso no exceda el precio correspondiente al servicio ordinario de sala cuna, siendo, en este caso, excepcionalmente, de cargo de la empleada la diferencia de valor (aplica dictamen N° 47.394, de 2012). Asimismo, por medio del dictamen N° 68.316, de 2016, esta Contraloría General determinó que en los casos en que el hijo de la funcionaria titular de este derecho presente una condición de salud que requiera cuidados que resulten incompatibles, en términos absolutos y permanentes, con su estadía en una sala cuna, procede excepcionalmente, que el servicio empleador cumpla esta obligación a través de un medio equivalente, entregando directamente a la funcionaria la suma de dinero que, de acuerdo a su presupuesto institucional ha fijado para financiar esta prestación por niño. Ello, en el evento en que, además, la JUNJI certifique que en la ciudad respectiva no existen salas cunas que otorguen atención domiciliaria. Para tales efectos, el servicio empleador deberá emitir una resolución exenta autorizando este cumplimiento alternativo del derecho de que se trata, la que deberá ser remitida a esta Entidad Fiscalizadora. De este modo, cuando el menor beneficiario de esta franquicia, presente problemas de salud debe considerarse si su condición de salud resulta compatible con los cuidados que otorga una sala cuna, en cualquiera de las modalidades en que se presta este servicio. Así, si el estado de salud del menor es compatible con los cuidados que provee una sala cuna, pero por disposición médica debe permanecer en su casa, por encontrarse aquejado de una enfermedad, la entidad empleadora podrá celebrar un convenio con una sala cuna que otorgue atención domiciliaria, en los términos revisados. En cambio, cuando la condición de salud permanente del hijo de la funcionaria sea de tal gravedad que no requiera de los cuidados propios de una sala cuna, sino que de atención de salud especial, corresponderá que la repartición que deba cumplir esta obligación, la solucione a través de un medio equivalente, bajo las exigencias a que se ha hecho referencia. El segundo aspecto consultado, se refiere a la procedencia de cambiar a turnos diurnos a aquellas funcionarias, con hijos menores de dos años, que realizan turnos nocturnos, atendido que no existen salas cunas para el horario en que se desarrolla el cuarto turno. Al respecto, cabe señalar que, de acuerdo con la normativa revisada, esta última situación no resulta un antecedente que permita soslayar el deber de proveerles de sala cuna, bajo alguna de las modalidades que regula el artículo 203 del Código del Trabajo, pues, dicha disposición establece que puede cumplirse con tal obligación mediante la habilitación de una sala anexa o pagando directamente a la sala cuna JUNJI que el empleador designe. De este modo, la inexistencia de salas cunas nocturnas no impide que esta obligación pueda cumplirse bajo otra de las alternativas que la norma habilita, toda vez que la posibilidad de celebrar convenios con establecimientos que presten servicios en ese horario, solo se refiere a la segunda de las opciones que otorga esa disposición legal. Asimismo, debe hacerse presente que no se advierte impedimento para que, dado que la relación laboral entre estos servidores y el Hospital de Carabineros se rige por el Código del Trabajo, ambas partes puedan pactar la modificación de los respectivos contratos, cambiando el turno de las funcionarias de que se trata, durante este período. Transcríbase a la Dirección de Presupuestos y a la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República