Dictamen N° 47394/2012

N° 47.394 Fecha: 06-VIII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director del Instituto Nacional de Propiedad Industrial, solicitando un pronunciamiento respecto a la modalidad en que ese organismo puede dar cumplimiento a su obligación de otorgar sala cuna en aquellos casos en que, por prescripción médica, el menor debe ser atendido en su domicilio. Sobre el particular, es menester precisar que de acuerdo a lo señalado por el artículo 203 del Código del Trabajo, aplicable a los funcionarios públicos, se entenderá que el empleador cumple también con la obligación allí señalada -de tener salas anexas e independientes del local de trabajo en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo-, si paga los gastos de sala cuna directamente a la institución a la que la mujer trabajadora los lleve, disponiendo, asimismo, que el empleador designará el lugar de entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Ahora bien, y en concordancia con lo resuelto por esta Entidad de Control en su dictamen N° 4.316, de 2000, entre otros, de la reseñada norma laboral se desprende que el servicio no tiene facultades para entregar a la funcionaria una suma de dinero en reemplazo del derecho respectivo, como tampoco para contratar, con cargo al empleador, a una persona para que atienda en el hogar al menor, ni reembolsarle a la madre los gastos ya efectuados con ese objeto, por lo que no es posible reconsiderar el criterio expuesto en esa jurisprudencia, como lo sugiere el informe jurídico que acompaña la presentación en análisis. Sin embargo, conviene anotar que, tal como lo ha precisado esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N o 14.049, de 2009, atendido que el bien jurídico consagrado por la norma en estudio es la integridad física y psíquica del menor, de modo que su objeto es velar por la debida protección y seguridad de aquél, procurando un adecuado desarrollo, y constituyendo dicho artículo 203 una disposición integrante de la seguridad social, este precepto ha de interpretarse considerando siempre el resguardo del niño o niña, ya que de no ser así, se contravendría el espíritu y finalidad de la ley. En ese contexto, continúa el referido pronunciamiento, en aquellos casos que, como el de la especie, se ha dispuesto por orden médica que el menor se mantenga en su hogar atendida la gravedad de su enfermedad, no habría impedimento para que una sala cuna inscrita en la Junta Nacional de Jardines Infantiles, bajo el control y fiscalización de aquélla, preste el servicio de cuidado del niño o niña en su domicilio, lo que se ajustaría a lo dispuesto en los artículos 203 a 207 del Código Laboral. Lo anterior, toda vez que, por un lado, se estaría atendiendo al párvulo durante el día, asegurándole un cuidado integral, una educación oportuna y una atención apropiada por parte de los profesionales encargados y, por otro, el empleador -estando facultado para designar una determinada sala cuna-, no entregaría una suma de dinero a la funcionaria, sino que pagaría los gastos directamente al establecimiento, cuya modalidad sería la prestación del servicio en la vivienda de la interesada. En todo caso, añade el señalado oficio, el monto que el organismo empleador desembolse por la prestación a domicilio, no podrá exceder del precio correspondiente al servicio normal de sala cuna y, en caso de superar dicho valor, la diferencia será, en su totalidad, de cargo de la funcionaria interesada. En consecuencia, y de acuerdo a lo expuesto, procede, en el caso planteado, el derecho a sala cuna a domicilio, en los términos anotados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República