Dictamen N° 45063/2011

N° 45.063 Fecha: 18-VII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el diputado don Gabriel Ascencio Mansilla, solicitando que se ordene al Presidente de la República “la venta inmediata” de las acciones que posee en la sociedad anónima deportiva Blanco y Negro S.A., debido a la existencia de conflicto de interés; que se revise la oportunidad de los anuncios presidenciales sobre inversiones públicas en los estadios donde juegan los clubes deportivos Everton, Wanderers y La Serena, y que se adopten las medidas que sean pertinentes para hacer respetar la legalidad. Expresa que el Primer Mandatario habría infringido el principio de probidad administrativa, al intervenir en razón de sus funciones, en la elección de la Asociación Nacional de Fútbol Profesional o ANFP -asunto en el que tendría interés personal porque era uno de los accionistas principales de la citada sociedad deportiva-, mediante llamadas telefónicas efectuadas a los dirigentes de alguno de los clubes que votarían en dicha elección y a través de los indicados anuncios de inversión, que fueron efectuados antes de la respectiva votación. Por su parte, doña Hogla Bustamante Carriel, don Juan Marcos Moreno y don Fernando Leal Aravena, han solicitado a esta Entidad Fiscalizadora la realización de un sumario administrativo por las faltas a la probidad provocadas por la intervención que habrían tenido el Presidente de la República y otras autoridades, en las elecciones de la ANFP, que se habría concretado a través de las referidas llamadas telefónicas. Requeridas para que informasen sobre el particular, las Municipalidades de Viña del Mar y La Serena, junto con el Instituto Nacional de Deportes, han remitido los contratos de comodato, administración e inversiones, relativos a los estadios que administran (Sausalito, La Portada y Estadio Regional Chiledeportes, respectivamente). En relación con la materia, resulta pertinente anotar que conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política y, en el inciso primero del artículo 52 de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. De este modo, y considerando que conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Carta Fundamental y en el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 18.575, el Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado, esto es, una función pública, el Primer Mandatario está obligado a observar el principio de probidad en su actuar (aplica pronunciamientos N°s. 39.453 y 39.500, ambos de 2010). De acuerdo al inciso segundo del mencionado artículo 52, este principio consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, interés general que, en virtud del artículo 53 del aludido texto legal, exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz, que se expresa entre otros, en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas, y en lo razonable e imparcial de sus decisiones. Ahora bien, el N° 2 del artículo 62 de la ley N° 18.575 dispone que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa, el hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero. A su vez, su N° 6 agrega que infringe ese principio, el intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes que indica, así como “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, añadiendo que “las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos”. Por otra parte, corresponde recordar que conforme al artículo 19 N°s. 21, 23 y 24 de la Carta Fundamental, las autoridades y funcionarios tienen derecho a ejercer cualquier actividad económica, y a adquirir y conservar sus bienes, en la medida que ello no se encuentre limitado por la normativa pertinente. En armonía con lo anterior, el artículo 56 de la ley N° 18.575 reconoce a los funcionarios el derecho a realizar libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio, pero sólo en tanto este ejercicio sea conciliable con la posición que ocupan en la Administración del Estado y se cumplan las demás regulaciones que establece, a lo que es dable agregar que la reiterada jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 15.183, de 2007, 14.160, de 2009, y 39.453, de 2010, ha expresado que el principio de probidad administrativa impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial. En este sentido, conviene tener presente lo establecido por el inciso tercero del artículo 8° de la Ley Suprema que dispone que el Presidente de la República y las autoridades que señala deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública. Asimismo, es pertinente considerar la limitación prevista en el inciso cuarto de ese precepto que encomienda a una ley orgánica constitucional determinar los casos y las condiciones en que el Primer Mandatario y otras autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública, añadiendo que dicha ley podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes. Dado que la mencionada ley orgánica constitucional no se ha dictado, los conflictos de interés derivados de la situación patrimonial de estas autoridades, deben ser examinados a la luz de las normas que actualmente recogen y regulan el principio de probidad, es decir, deben ser analizados específicamente en cada caso, tal como lo ha reconocido esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 39.453, de 2010. Pues bien, corresponde determinar si en la especie existe una vulneración del citado principio constitucional. En este sentido, cabe expresar que las denuncias de los recurrentes en cuanto a las llamadas telefónicas efectuadas a los dirigentes de ciertos clubes deportivos de la ANFP para que éstos se opusieran a la continuidad de su Directiva, y los antecedentes acompañados por los interesados, consistentes en recortes de prensa que reproducen declaraciones de terceros, no permiten a esta Contraloría General adquirir la convicción de que dicha conducta haya tenido lugar. En relación a la oportunidad del anuncio presidencial de realizar inversiones en determinados estadios, y de los instrumentos recabados por este Organismo de Control, es pertinente señalar que la ponderación del momento en que se comunica una medida política o administrativa, como acontece en el caso concreto que se examina, constituye un asunto de mérito y conveniencia que corresponde evaluar a la Administración activa, respecto del cual no compete pronunciarse a esta Entidad Fiscalizadora, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República (aplica criterio contenido en los oficios N°s. 45.169, de 2009, y 10.128, de 2011). Además, no existen antecedentes suficientes para inferir que la realización de tales anuncios haya influido en la votación efectuada por dirigentes de determinados clubes deportivos en la elección de la ANFP. En consecuencia, los documentos tenidos a la vista por este Organismo Fiscalizador no permiten concluir que, en la situación específica que se denuncia, haya existido infracción al principio de probidad administrativa. Finalmente, en cuanto a la solicitud de ordenar la venta de las acciones que el Presidente de la República tenía en Blanco y Negro S.A., cabe reiterar lo expuesto en el dictamen N° 39.453, de 2010, en orden a que el constituyente ha radicado exclusivamente en el Poder Legislativo, la facultad de determinar aquellos bienes de propiedad del Primer Mandatario y de las autoridades señaladas en el inciso cuarto del artículo 8° de la Carta Fundamental, que deberán ser enajenados o entregados en administración a terceros, por suponer un conflicto de interés. Por lo tanto, este Órgano de Control, carece de atribuciones para efectuar tal calificación o para disponer medidas de esa naturaleza. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República