Dictamen N° 10128/2011

N° 10.128 Fecha: 16-II-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General los concejales de la Municipalidad de Santiago, doña Claudia Pascual Grau, doña Loreto Schnake Neale y don Ismael Calderón Larach solicitando un pronunciamiento a fin de determinar si ese municipio se ajustó a derecho al fusionar las Escuelas Especiales Edmundo Dámicis y Juan Sandoval Carrasco, ubicadas en esa comuna. Señalan, en síntesis, que la entidad edilicia al adoptar dicha medida, no habría cumplido con el procedimiento establecido en el ordenamiento que regula la materia en cuestión, por cuanto no tuvo en consideración aspectos académicos ni los plazos que establece la ley N° 19.070 para tal efecto, sino que sólo se basó en el decreto alcaldicio N° 1.190, de 2010, mediante el cual se declaró la inhabilidad del inmueble de esa comuna, en donde funcionaba la Escuela Especial Edmundo Dámicis, a causa de los daños que sufrió dicho establecimiento producto del terremoto de 27 de febrero de 2010. Requerido informe al municipio, éste lo evacuó a través del oficio N° 2.507, de 2010, en el cual manifiesta, en lo que interesa, que la consulta planteada fue resuelta por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, la que se pronunció sobre un recurso de protección interpuesto por el Centro de Padres de la Escuela Especial Edmundo Dámicis. Asimismo, la entidad edilicia hace presente que a ella le corresponde ponderar la oportunidad o conveniencia de la fusión de las referidas escuelas, criterio que se encontraría en concordancia con lo indicado en los dictámenes N°s. 45.169, de 2009 y 14.516, de 2010. Sobre el particular, en lo que dice relación con que el reclamo de los solicitantes versaría sobre un asunto que fue sometido a los Tribunales de Justicia, cumple con señalar que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, mediante su sentencia de 6 de julio de 2010, recaída en la causa Rol N° 1.613, de 2010, sólo se pronunció respecto del citado decreto alcaldicio N° 1.190, de 2010 y, por ende, no resulta en la especie aplicable el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Luego, en lo que se refiere a la procedencia de fusionar los mencionados establecimientos de educación, es menester recordar, como cuestión previa, que en virtud de lo dispuesto en el primitivo inciso segundo del artículo 38 del decreto ley N° 3.063, de 1979, reglamentado por el decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, las municipalidades tomaron a su cargo la administración y operación de los establecimientos educacionales traspasados desde el Ministerio de Educación, asumiendo el correspondiente servicio educacional (aplica criterio contenido en el dictamen N° 6.189, de 1995). Por otra parte, cabe manifestar que el artículo 23 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece, en su inciso primero, que la unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal tendrá la función de asesorar al alcalde y al concejo en la formulación de las políticas relativas a dichas áreas, agregando el inciso segundo de esa norma, en su letra b), que, cuando la administración de esos servicios sea ejercida directamente por la municipalidad, le corresponderá cumplir la función de administrar sus recursos humanos, materiales y financieros, en coordinación con la unidad de administración y finanzas. A su vez, el artículo 22 de la ley N° 19.070 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación- dispone, en lo que interesa, que la municipalidad que determina la dotación docente de cada comuna debe realizar las adecuaciones que procedan, entre otras causales, por la fusión de establecimientos educacionales, las que deberán estar fundamentadas en el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal. Luego, es dable considerar que el artículo 4°, letra a), de la ley N° 18.695, contempla entre las funciones que los municipios pueden desarrollar en el ámbito de su territorio -directamente o con otros órganos de la Administración del Estado-, aquellas relacionadas con la educación y la cultura. En este contexto, es del caso tener en cuenta que el artículo 3°, letras d) y h) del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370 -Ley General de Educación-, con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Educación, dispone, en lo que importa, que el sistema educativo chileno se inspira en los principios de autonomía y de flexibilidad. El primero de ellos se define como el respeto y fomento de la autonomía de los establecimientos educativos y el segundo consiste en que el sistema debe permitir la adecuación del proceso a la diversidad de realidades y proyectos educativos institucionales. Pues bien, atendido lo manifestado precedentemente, cumple con indicar que la fusión de los establecimientos educacionales dependientes del municipio -como acontece en la especie-, constituye una medida que se enmarca dentro del ámbito de atribuciones de las municipalidades en relación con la administración de los mismos, y que la adopción de tal decisión incide en la ponderación de aspectos de mérito, oportunidad y conveniencia que corresponde evaluar a la Administración activa, respecto de los cuales no compete pronunciarse a esta Entidad Fiscalizadora, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 45.169, de 2009). Sin perjuicio de lo expresado, es menester hacer presente que las municipalidades al adoptar una medida como la que se analiza en la especie no sólo deben considerar que se encuentran en el imperativo de realizar una eficiente administración de los recursos de que disponen, sino que también están obligadas, por mandato legal, a prestar el servicio público de educación que les fue traspasado desde el Ministerio de Educación y, por ende, deben garantizar el funcionamiento de ese cometido en forma regular y continua, a fin de satisfacer adecuadamente la correlativa necesidad pública de la comunidad, de acuerdo a lo establecido, en lo que interesa, en el inciso segundo de la letra f) del artículo 10 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 6.189, de 1995 y 832, de 1998). Precisado lo anterior, es del caso considerar que en el ordenamiento que regula la materia en examen no se contempla, como un requisito previo para fusionar establecimientos de educación, el cumplimiento de los plazos contenidos en la citada ley N° 19.070 a que se refieren los recurrentes. De este modo, no resulta procedente exigir a un municipio que, en virtud de las normas ya enunciadas y actuando como sostenedor de ese tipo de establecimientos, cumpla con trámites no previstos expresamente por el legislador para tal efecto, ya que de lo contrario no sólo se vulneraría el principio de juridicidad, dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, sino que, además, se conculcaría el derecho a la libertad de enseñanza, consagrado en los artículos 19, N° 11 de la Ley Fundamental y 8° del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación. Luego, es del caso hacer presente que, si a causa de la fusión de los establecimientos en cuestión, la Municipalidad de Santiago debió llevar a cabo una adecuación de la dotación docente, corresponde que dicha alteración se materialice a través de la modificación del respectivo Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal, lo cual pudo efectuarse, atendidas las excepcionales circunstancias en que se encontraba el inmueble en donde funcionaba la Escuela Especial Edmundo Dámicis -el cual se vio seriamente afectado producto del terremoto de 27 de febrero de 2010-, en un plazo distinto de aquel señalado en la ley N° 19.070, por cuanto se trata de un instrumento flexible en el que se deben reflejar las reales necesidades educativas de la comuna, lo que, en la especie, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, se habría verificado a través del acuerdo N° 88, de 2010, del Concejo Municipal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 57.926, de 2009). En consecuencia, considerando que la determinación de fusionar los aludidos establecimientos educacionales está dentro de las atribuciones legales que la Municipalidad de Santiago puede ejercer como administradora de los mismos, cumple con señalar que no se observa irregularidad en tal actuación municipal. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República