Dictamen N° 45257/2013

N° 45.257 Fecha: 17-VII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Osvaldo Vega Oses, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad del proceso de licitación pública para la ejecución del proyecto denominado “Servicio de Habilitación con Mantenimiento de Circuitos Deportivos y Recreativos”, que comprende 54 circuitos deportivos, 12 recreativos y 1 de juegos, el cual fue convocado por la Municipalidad de Cerro Navia, y cuya adjudicación recayó en la empresa Infraestructuras Deportivas y Recreacionales SPA., atendidas las consideraciones que se detallarán en el desarrollo del presente oficio. Requerido el municipio sobre el particular, informó, en síntesis, que su proceder se ajustó a los términos descritos en la normativa vigente que regula la materia, en cuanto a la elaboración de las bases administrativas y especificaciones técnicas, aprobadas a través del decreto alcaldicio N° 1.444, de 14 de diciembre de 2012. Agrega, que el proyecto de la especie fue adjudicado por el decreto alcaldicio N° 106, de 29 de enero de 2013, a la citada empresa, por un monto de 840 unidades de fomento mensuales y un plazo de ejecución de 36 meses corridos a contar de la entrega de un terreno de propiedad del municipio. Asimismo, manifiesta que el 3 de enero de 2013, se realizó el acto de apertura de la propuesta pública, presentándose a este únicamente dos oferentes, a saber, la Sociedad de Servicios y Constructora de Proyectos Limitada (GEB CHILE), y la empresa Infraestructuras Deportivas y Recreacionales SPA. (IDR CHILE SPA). Añade, que en dicho acto el comité evaluador revisó las cauciones presentadas por concepto de seriedad de la oferta, observando, según consta en el acta N° 50, de 2013, que solo el segundo de los oferentes dio cumplimiento a las formalidades que se establecen en las bases al respecto (punto N° 5.2), de manera que se desestimó la propuesta del primero, proponiéndose, en definitiva, previo análisis de los antecedentes administrativos, técnicos y económicos, adjudicar la referida propuesta pública a la empresa Infraestructuras Deportivas y Recreacionales SPA. Finalmente, expone que el 23 de enero de 2013, en sesión ordinaria N° 6 -materializada a través del acuerdo N° 28, de 29 de igual mes y año-, el concejo municipal de Cerro Navia aprobó por siete votos a favor y uno en contra, la adjudicación de la indicada licitación a la aludida empresa. Ahora bien, el primer planteamiento del interesado dice relación con que las bases administrativas del proceso licitatorio en comento, contendrían disposiciones que comprometen el patrimonio municipal en beneficio de la empresa adjudicataria, señalando, a modo ilustrativo, que en su acápite II “Modalidad del Contrato”, se establece que la compra de materiales, equipos, mano de obra y vehículos, será de cargo y de propiedad del contratista, y que al término del referido contrato de concesión la infraestructura instalada quedará en comodato para el municipio, por el término de 20 años; y que en el acápite IV “Descripción General de la Licitación”, figura que los daños ocasionados a las maquinarias que deban instalarse, que provengan de actos vandálicos o de robos, se considerarán de cargo de la municipalidad, y no del contratista. Al respecto, es dable recordar que conforme con lo preceptuado en el artículo 66, inciso primero, de la ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, la regulación de los procedimientos administrativos de contratación por las municipalidades, como el de la especie, debe ajustarse a las normas de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y su reglamento, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. En este orden de consideraciones, conviene señalar que la Administración activa, en el ejercicio de sus potestades públicas, está facultada para establecer, en relación con las licitaciones que convoque, las bases administrativas, las especificaciones técnicas, los criterios y procedimientos de evaluación, selección y adjudicación de los respectivos concursos, todo ello, por cierto, de acuerdo con la normativa vigente y respetando, especialmente, los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato, consagrados en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica dictamen N° 30.080, de 2013, de este origen). Luego, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, y acorde con lo expresado en el dictamen N° 50.139, de 2008, de este origen, entre otros, a esta Contraloría General le compete ejercer el control de legalidad de los actos de la administración con prescindencia de los aspectos de mérito, conveniencia y oportunidad de las medidas que se adopten, cuya ponderación incumbe privativamente a la Administración activa. Por consiguiente, considerando que la elaboración de las bases administrativas es una facultad de la Administración, radicada en este caso en el alcalde, actuando en el ejercicio de la potestad que le confiere la ley, a esta Entidad no le corresponde intervenir cuestionando las razones de mérito, oportunidad o conveniencia que la autoridad administrativa tuvo en consideración al momento de su confección y establecer en ellas condiciones, que a juicio del interesado, resultarían perjudiciales para las arcas municipales, toda vez que ello excede el ámbito del control jurídico que le compete. En segundo lugar, esgrime el peticionario que la empresa adjudicataria fue la única que, en definitiva, participó del proceso licitatorio en comento, no existiendo una competencia que ofreciera mejores alternativas de costo del servicio, por cuanto el comité de evaluación declaró fuera de bases a la empresa Sociedad de Servicios y Constructora de Proyectos Limitada, por no cumplir su boleta de garantía de seriedad de la oferta con las formalidades que se exigían. Sobre la materia, corresponde considerar que el artículo 11 de la antedicha ley N° 19.886, dispone, en lo que importa, que la respectiva entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de la licitación. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el inciso tercero del artículo 31 del mencionado decreto N° 250, de 2004, preceptúa que salvo que se establezca algo distinto en las bases, la caución o garantía relativa a la seriedad de la oferta, deberá ser pagadera a la vista, tomada por uno o varios integrantes del oferente y tener el carácter de irrevocable. Por su parte, las bases administrativas que interesan, exigen en el punto N° 5.2., del acápite V “De las Ofertas, su Apertura y Adjudicación”, que el proponente deberá presentar una garantía de seriedad de la oferta, la que podrá consistir en un vale vista, boleta de garantía o póliza de liquidez inmediata, tomada por él o a su nombre, y extendida a nombre de la Municipalidad de Cerro Navia. En consecuencia, de acuerdo con lo expresado, no cabe sino concluir que el comité de evaluación se ajustó a lo dispuesto en las bases administrativas que se examinan, al desestimar la propuesta de la aludida empresa Sociedad de Servicios y Constructora de Proyectos Limitada, por cuanto la boleta de garantía de seriedad de la oferta que presentó, conforme se verifica de los antecedentes acompañados por el municipio, fue tomada por el señor Gerardo Escalona Barros, representante legal de la entidad oferente, sin que en ese documento se consigne, además del objeto de la garantía, la individualización del sujeto por quien se rinde como se había requerido en las bases (aplica criterio contenido en dictamen N° 12.937, de 2000). Finalmente, el peticionario expone que la autoridad edilicia no proporcionó en forma oportuna al concejo municipal todos los antecedentes relacionados con la propuesta de adjudicación del contrato en análisis, necesarios para una adecuada e informada toma de decisiones por parte del aludido órgano pluripersonal, según lo previsto en el artículo 65, letra i), de la ley N° 18.695, que establece que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo, por mayoría absoluta, para celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a quinientas unidades tributarias mensuales. Al respecto, se debe destacar que según ha precisado la jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en los dictámenes N°s. 20.555, de 1999; 15.388, de 2005, y 3.063, de 2009, la decisión que debe adoptar el concejo municipal, en orden a aceptar o rechazar la proposición que le formule el alcalde, debe realizarse teniendo en consideración todos los antecedentes que debe obligatoriamente proporcionarle la autoridad edilicia en forma oportuna, es decir, con la debida anticipación, para una adecuada e informada toma de decisiones. En la situación de la especie, conforme a la documentación tenida a la vista, en particular, el acuerdo N° 28, de 2013, del concejo municipal, se verifica que dicho órgano aprobó por siete votos a favor y uno en contra la citada propuesta de adjudicación, previo análisis, según se consigna en aquel, de una minuta entregada a los señores concejales al efecto, y luego de una exposición que sobre la materia se realizara, sin que se advierta algún requerimiento de información adicional al respecto, de manera que en la situación expuesta por el recurrente no se advierten irregularidades en el actuar del edil. De este modo, procede desestimar las reclamaciones del interesado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República