Dictamen N° 53563/2014

N° 53.563 Fecha: 14-VII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Luis Rojas Gallardo, Prosecretario de la Cámara de Diputados, remitiendo una solicitud formulada por el diputado señor Fidel Espinoza Sandoval, quien en lo fundamental requiere que se realice una investigación al proceso licitatorio efectuado por la Empresa Portuaria Puerto Montt, -Empormontt-, y que tenía por finalidad construir un terminal portuario en el sector de Panitao, al oeste de Puerto Montt, el que en definitiva se declaró desierto, perjudicándose con ello al sector importador y exportador, que deberá seguir pagando sobrecostos por el transporte para llevar sus productos a otros puertos, ya que las instalaciones existentes no permiten movilizar cargas masivas ni recibir embarcaciones de mayor calado. Expresa el parlamentario, que ha existido negligencia en la conducción del referido proceso licitatorio, y por ello solicita conocer los alcances del resultado negativo del mismo; las responsabilidades del directorio y del gerente general; los montos involucrados, e información de otros rubros que indica. Requerido informe, este fue evacuado por el señor Alex Winkler Rietzsch, Gerente General de la Empresa Portuaria Puerto Montt, refiriéndose de manera pormenorizada al contexto en el cual su representada desarrolla sus labores. Aborda enseguida, los planes y programas que actualmente se llevan a cabo para mejorar los servicios prestados, entre ellos el proceso de licitación aludido y su resultado, concluyendo que Empormontt ha obrado dentro del marco legal existente, acompañando un cúmulo de antecedentes en respaldo de sus argumentaciones y para atender los requerimientos de información del recurrente. Sobre el particular, es menester señalar que la ley N° 19.542, que moderniza el sector portuario, publicada en el Diario Oficial el 17 de diciembre de 1997, en su artículo 1°, N° 7, creó con carácter de empresa del Estado, la Empresa Portuaria Puerto Montt, la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del citado texto legal, es una persona jurídica de derecho público, con patrimonio propio, de duración indefinida y que se relaciona con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Luego, y en relación con su fiscalización y control, -en lo que interesa-, el artículo 44, del mencionado cuerpo normativo, prescribe que las empresas portuarias quedarán sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, acotando el artículo 45, que sin perjuicio de lo anterior, la Contraloría General de la República ejercerá su función fiscalizadora de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Contralora, complementando lo expresado, ha consignado que el artículo 44 de la citada ley N' 19.542, entrega la fiscalización de tales empresas a la Superintendencia de Valores y Seguros, precisando que, conforme a su artículo 45, esta Contraloría General ejercerá su función fiscalizadora de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336, esto es, cautelar el cumplimiento de los fines, la regularidad de sus operaciones, hacer efectiva las responsabilidades de sus directivos y empleados y obtener los antecedentes e información para el balance nacional (aplica dictamen N°4.310, de 2000). A su vez, el artículo 19, del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, establece que corresponde a la Dirección de Obras Portuarias la supervigilancia, fiscalización y aprobación de los estudios, proyectos, construcciones, mejoramientos y ampliaciones de toda obra portuaria, marítima, fluvial o lacustre, y del dragado de los puertos y de las vías de navegación que se efectúen por los órganos de la Administración del Estado, por entidades en que éste tenga participación o por particulares (aplica dictamen N° 58.791, de 2008). A su turno, y en materia de contratación, de acuerdo al inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, las empresas portuarias creadas por la ley N° 19.542 forman parte de la Administración del Estado y se rigen por las normas previstas en los títulos 1 "Normas Generales" y III "De la Probidad Administrativa", de ese texto legal, resultándoles aplicable el artículo 9, de la citada ley N° 18.575, de manera complementaria con el artículo 12, de la ley N° 19.542, de manera que, dichas empresas portuarias, por regla general, para adquirir bienes y contratar servicios deberán efectuar licitación pública (aplica criterio contenido en dictamen N°21.157, de 2013). Precisado lo anterior, debe indicarse que previo al proceso licitatorio que se cuestiona, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia emitió, en el contexto de lo requerido por la ley N° 19.542, un informe fijando las condiciones que debía contener la licitación del frente de atraque del Puerto de Puerto Montt, denominado muelle comercial, compuesto por los sitios 1 y 2, y del denominado terminal Panitao a ser construido por el adjudicatario, sometiéndose a consideración del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones los instrumentos pertinentes, esto es, el Plan Maestro, el Calendario referencial de inversiones, la Memoria Explicativa y las Bases de Licitación, las cuales fueron aprobadas por dicha cartera ministerial. Ahora bien, y en el curso del proceso licitatorio, once empresas adquirieron las respectivas bases, realizándose distintas visitas a terreno, y dictándose por el directorio 17 circulares complementarias, no obstante lo cual llegado el día 10 de diciembre de 2013, -fecha de apertura de las propuestas-, no hubo oferentes interesados, razón por la cual se declaró desierta la licitación. Finalmente, en sesión ordinaria N° 370, de 15 de enero de 2014, se acordó por la unanimidad de los miembros del directorio, efectuar una nueva licitación para el otorgamiento en concesión portuaria del Puerto de Puerto Montt y Terminal Panitao, conforme al modelo de licitación que se determine en la oportunidad que corresponda, el cual, -según expresa el acuerdo-, deberá ser sometido a las instancias y autorizaciones pertinentes, de acuerdo con la normativa vigente. Efectuada la relación precedente, conviene señalar que la Administración Activa, en el ejercicio de sus potestades públicas, está facultada para establecer, en relación con las licitaciones que convoque, las bases administrativas, las especificaciones técnicas, los criterios y procedimientos de evaluación, selección y adjudicación de los respectivos concursos, todo ello, por cierto, de acuerdo con la normativa vigente y respetando, especialmente, los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato, consagrados en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica dictamen N° 30.080, de 2013). Enseguida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, y acorde con lo expresado en el dictamen N° 50.139, de 2008, de este origen, entre otros, a esta Contraloría General le compete ejercer el control de legalidad de los actos de la administración con prescindencia de los aspectos de mérito, conveniencia y oportunidad de las 'medidas que se adopten, cuya ponderación incumbe privativamente a la Administración Activa. De esta manera, considerando que la elaboración de las bases administrativas es una facultad de la Administración, radicada en este caso en el Directorio de la Empresa Portuaria Puerto Montt, actuando en el ejercicio de la potestad que le confiere la ley, a esta Entidad no le corresponde intervenir cuestionando las razones de mérito, oportunidad o conveniencia que la autoridad administrativa tuvo en consideración al momento de su confección y establecer en ellas condiciones, así como tampoco sobre el alcance del resultado del proceso que, a juicio del interesado, resultaría perjudicial para los intereses de terceros, toda vez que ello excede el ámbito del control jurídico que le compete a este Organismo de Control, más aún cuando en la especie el proceso fue declarado desierto por no existir oferentes interesados (aplica criterio contenido en dictamen N° 45.257, de 2013). Por otra parte, en cuanto a la consulta por los gastos que demandó el proceso de licitación de la concesión portuaria en cuestión, se acompañan, para su conocimiento, 15 documentos que corresponden a distintos contratos, modificaciones de contrato, finiquitos y protocolos de acuerdos, relacionados con las diversas prestaciones y servicios contratado para la ocasión Respecto de la información relativa a gastos de representación, viáticos y otros del gerente general de la Empresa Portuaria Puerto Montt, cumple con señalar que las empresas públicas creadas por ley están sujetas a un régimen especial en materia de acceso a la información, en cuya virtud a esas entidades sólo les han sido impuestas las obligaciones que expresamente establece el artículo décimo de la ley N° 20.285, y entre las cuales no se encuentra la exigencia de proporcionar antecedentes de conformidad a las normas del Título IV de la Ley de Transparencia, que regula las solicitudes de acceso a la información, como tampoco la de mantener a disposición permanente del público ciertos antecedentes a través de sus sitios electrónicos (aplica dictamen N° 41.720, de 2013). Por otra parte, y atendida la naturaleza de la información que se solicita, corresponde que aquella sea requerida directamente a la empresa mencionada, dado que a ésta le corresponde calificar la pertinencia de su entrega, y en caso de ser denegada, será la jurisdicción especial establecida en la citada ley N° 20.285 la llamada a resolver sobre tal cuestión. Finalmente, y respecto de las razones por las cuales se habría impedido a la empresa Muellajes Australes entrar al recinto portuario, es importante consignar que dicha materia fue conocida por la I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, con ocasión de la interposición de un recurso de amparo económico, Rol N° 929-2013, deducido por dicha empresa en contra de Empormontt, el cual fue rechazado en esa instancia, encontrándose actualmente en consulta en la Excma. Corte Suprema. Atendido lo expuesto, este Órgano Fiscalizador debe abstenerse de emitir un pronunciamiento en este rubro, puesto que en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, no le compete intervenir ni informar los asuntos que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, como ocurre en la especie (aplica dictamen N° 18.093, de 2014). Transcríbase al señor Diputado Fidel Espinoza Sandoval, a la Empresa Portuaria Puerto Montt y a la Contraloría Regional de Los Lagos. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República