Dictamen N° 45295/2013

N° 45.295 Fecha: 17-VII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Soledad Rodríguez Polanco, solicitando se investiguen las razones por las cuales, no obstante haber postulado válidamente, no fue llamada a la etapa de entrevista, en el marco del concurso público convocado por la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, para proveer, entre otros, 21 cargos para la categoría c), de técnico de nivel superior. Requerido el referido municipio, ha informado, en lo que importa, que debido a un error en la elaboración de las bases del certamen, se omitió especificar que las plazas pretendidas de técnico de nivel superior debían ser en enfermería, situación que, posteriormente, la comisión procedió a modificar, basándose en lo señalado en el pliego de condiciones, circunstancia que no fue comunicada a los interesados. Agrega que, como consecuencia de ello, se determinó que la recurrente no cumplía con las exigencias necesarias para acceder a alguno de los citados cargos, por lo que no procedía que fuera entrevistada. Sobre el particular, cabe señalar que de la normativa legal y reglamentaria que regula la materia, en especial del artículo 23 del decreto N° 1.889, de 1995, del Ministerio de Salud, Reglamento de la Carrera Funcionaria del Personal Regido por el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, aparece que el concurso público es un procedimiento técnico y objetivo, respecto del cual si bien la autoridad goza de amplia libertad para fijar las bases como lo estime más adecuado para el mejor desenvolvimiento del proceso, según sus necesidades, estas deben ajustarse al ordenamiento jurídico y no ocasionar discriminaciones arbitrarias. Enseguida, de la documentación acompañada consta que, en la especie, la comisión evaluadora modificó el pliego de condiciones del certamen, estableciendo que los cargos de técnico de nivel superior debían ser en enfermería, amparándose en lo dispuesto en la letra K -“Consideraciones Finales”- de las referidas bases, que indica que toda situación no prevista en estas, será resuelta por dicho cuerpo colegiado, teniendo en cuenta los principios de transparencia, imparcialidad, objetividad e igualdad de los participantes. Al respecto, cabe tener presente que el artículo 6° de la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, prevé, en lo que interesa, que para ser clasificado en la categoría c) se requerirá un título técnico de nivel superior, por lo que no procede exigir como requisito para postular otros adicionales y específicos, sin perjuicio de mencionarlos como parte del perfil deseado establecido en el pliego de condiciones de que se trata. Precisado lo anterior, es dable señalar, que la actuación de la referida comisión vulnera lo establecido en el artículo 35 de la anotada ley N° 19.378, que solo la faculta para efectuar los avisos pertinentes, recibir los antecedentes y emitir un informe fundado por cada postulante, y no para modificar las mencionadas bases. En ese sentido, el hecho de haber modificado el pliego de condiciones con posterioridad al llamado del concurso y a las postulaciones de los participantes, ha constituido una inobservancia al marco regulatorio del mismo, lo que implica una transgresión a la normativa aplicable, que importa afectar los principios de objetividad, transparencia e igualdad de los oponentes, por lo que corresponde que la autoridad edilicia declare nulo el referido certamen, con la salvedad que a continuación se expresa, para así dar cumplimiento efectivo al mandato constitucional y legal, en orden a que los actos administrativos afectados por vicios de juridicidad son nulos y, por ende, carecen de eficacia jurídica (aplica criterio contenido en el dictamen N° 52.828, de 2009). Con todo, debe tenerse en cuenta lo manifestado por este Organismo de Control en los dictámenes N°s. 10.015, de 2011, y 32.807, de 2012, entre otros, que indican que en aquellos casos en los cuales la invalidación podría generar mayores inconvenientes que la irregularidad reclamada, se está frente a una limitación a la potestad de la Administración activa para declarar su nulidad, acorde con los principios generales del derecho, relativos a la seguridad en las relaciones jurídicas y al reconocimiento de la presunción de buena fe de los terceros que adquirieron un derecho en el convencimiento que lo hacían dentro de la legalidad, sobre la base de la confianza en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquellas medidas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de tales circunstancias. De este modo, no procede la invalidación de los decretos alcaldicios N°s. 1.474, 1.483, 1.494, 1.496, 1.528, 1.535, 1.559, 1.575, 1.576, 1.577, y 1.580, todos de 2012, en atención a que las personas designadas a través de ellos han desarrollado sus labores con la convicción de que su posición funcionaria era regular, motivo por el cual, considerando los principios generales informadores del ordenamiento jurídico, como son la buena fe, certeza y seguridad, se ha configurado -a su respecto- una situación concreta que debe ser reconocida. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que esa entidad edilicia deberá dejar sin efecto el certamen en comento, considerando las prevenciones dispuestas en este pronunciamiento respecto de los servidores que fueron designados para ocupar algunas de las plazas concursadas; llamar a uno nuevo para dotar aquellas no provistas; y, ordenar instruir la pertinente investigación, a fin de establecer la responsabilidad que pudiere corresponder a los funcionarios que participaron de la irregularidad descrita, dando cuenta de todo ello a este Organismo de Control en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, se ha estimado necesario precisar al municipio que, en lo sucesivo, podrá incorporar en las bases que convoquen a concurso para proveer los cargos respectivos, los factores de ponderación adicionales a las exigencias establecidas en la legislación que rige la materia, en la medida que aclaren o insinúen el perfil que se considera conveniente requerir, en relación con la función a desempeñar, pero sin que ello impida la participación y/o nombramiento de quien no los cumple, a fin de evitar una eventual infracción al principio de igualdad de los postulantes (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 78.329, de 2011, y 58.941, de 2012). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República