Dictamen N° 46230/2011

N° 46.230 Fecha:21-VII-2011 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha remitido a esta Sede Central las consultas de la Municipalidad de Arica, por medio de las cuales solicita se determine si procede pagar a los señores José Palma Herrera y Agustín Gómez Lara la bonificación por retiro voluntario contemplada en la ley N° 20.387, considerando que se desempeñaron en ese municipio regulados por distintos regímenes jurídicos, habiendo sido designados sujetos a la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, a contar del 1 de enero de 2010. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el artículo 1 ° de la reseñada ley N° 20.387, facultó a los municipios para renovar, hasta por un total de 3.400 cupos, la bonificación por retiro voluntario establecida en la ley N° 20.135, para aquellos funcionarios municipales regidos por el Título II del decreto ley N° 3.551, de 1980, y por la ley N° 18.883, que fija el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, ambas fechas inclusive, tengan o cumplan 65 o más años de edad, si son hombres, y 60 o más años de edad si son mujeres, y que cesen en sus cargos por aceptación de su renuncia voluntaria, en los plazos a que se refiere el artículo 3° de la primera ley aludida. Al respecto, esta Entidad Fiscalizadora a través de los dictámenes N°s. 39.496 y 49.019, ambos de 2010, precisó que el indicado beneficio favorece únicamente a los servidores municipales sujetos al Título II, del decreto ley N° 3.551, de 1980, que Fija Normas sobre Remuneraciones y sobre Personal para el Sector Público -vale decir, cuyas remuneraciones se fijan por la escala de sueldos municipal-, y además, que sus relaciones laborales se regulen por la normativa estatutaria contenida en la ley N° 18.883. Al tenor de lo expuesto y en armonía con lo manifestado por este Ente de Control en sus dictámenes N°s. 26.483, de 2009 y 77.049, de 2010, la bonificación por retiro voluntario contemplada en la ley N° 20.387, no resulta aplicable a los funcionarios vinculados con un municipio mediante un contrato suscrito según las normas del Código del Trabajo, por cuanto este cuerpo legal constituye su régimen estatutario y sus remuneraciones son acordadas por las partes contratantes; como tampoco, a las personas que prestan servicios a la Administración sobre la base de honorarios, por cuanto ellas no poseen la calidad de funcionarios y tienen como norma reguladora de sus relaciones, el respectivo convenio, razón por la cual sólo les asisten los beneficios que en éste se especifiquen. De este modo, tal como lo precisó este Organismo Contralor en el mencionado dictamen N° 77.049, de 2010, los lapsos trabajados según la normativa laboral del sector privado y los servidos a honorarios, no son susceptibles de ser incluidos para los efectos de determinar el monto a percibir por el concepto en análisis, toda vez que no resulta coherente ni armónico con la norma que fija los beneficiarios, incorporar, para tales fines, períodos desempeñados bajo regímenes jurídicos que el legislador no consideró dentro del ámbito de aplicación de la ley N° 20.387. Por otra parte, el artículo 12 del decreto N° 885, de 2009, del Ministerio del Interior, Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo -que aprueba el reglamento del mencionado texto legal- establece que el beneficio en comento será equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio y fracción superior a seis meses prestados en la administración municipal, con un máximo de seis meses. Teniendo presente dicho precepto, es necesario considerar que si bien los artículos 1 ° y 3° de la referida ley N° 20.387, y 3° y 4° de su reglamento, no exigen expresamente como requisito para acceder al aludido beneficio que se tenga un mínimo de años de servicio, de lo previsto en la norma citada en el párrafo anterior, se desprende que para estar en condiciones de obtener la bonificación mínima, equivalente a un mes de remuneración, el funcionario debe contar a lo menos con un año de desempeño en un cargo regulado por las normas de la ley N° 18.883, criterio seguido respecto de otro bono por retiro voluntario, en el dictamen N° 48.651, de 2003. Por consiguiente, considerando que –de conformidad con lo informado por el Director de Control mediante los oficios N°s. 482 y 483, ambos de 2010, y reiterado por la Asesoría Jurídica a través del oficio N° 1.117, del mismo año, ambos de la Municipalidad de Arica-, los señores Agustín Gómez Lara y José Palma Herrera cumplieron labores en esa entidad edilicia, sujetos a la normativa del aludido Estatuto Administrativo, únicamente por el período que media entre el 1 de enero y el 26 de mayo de 2010 -fecha esta última de sus renuncias voluntarias-, vale decir, por un período inferior a un año, es forzoso concluir que no tienen derecho a percibir la bonificación por retiro en estudio. Enseguida, cumple con manifestar que en armonía con lo dispuesto en el dictamen N° 51.758, de 2010, de este origen, a las individualizadas personas tampoco les asiste el derecho al pago de la bonificación adicional, regulada en el artículo 5° de la referida ley N° 20.387, en atención a que sólo tienen derecho a la misma quienes se encuentren en alguna de las tres hipótesis que esa norma contempla, cuales son: primero, los beneficiarios de la bonificación del artículo 1 ° del mismo cuerpo normativo; segundo, los que se acogieron a similar beneficio previsto en la ley N° 20.135; y, tercero, quienes no fueron favorecidos con la primera de ellas, por falta de cupo, situaciones que no concurren a su respecto. En atención a lo precedentemente expuesto y en consideración a que los señores Palma Herrera y Gómez Lara renunciaron voluntariamente a sus cargos, cabe indicar que según se colige de las respectivas cartas de dimisión presentadas, dichos funcionarios presentaron sus renuncias en el entendido que les asistía el derecho a percibir la bonificación de retiro, ya comentada. Por su parte, según consta en los considerandos de los decretos N°s. 1.847 y 1.851, ambos de 2010, de la Municipalidad de Arica, dicha entidad aceptó las aludidas renuncias atendido que cada servidor "cumple con los requisitos para acceder a los beneficios estipulados en la ley N° 20.387, según lo acreditan su certificado de nacimiento y los registros de la oficina del personal", lo que no correspondía según lo indicado en este pronunciamiento. Conforme a lo expuesto, la Administración ha incurrido en un error que provocó un vicio en los decretos antecitados al contener como fundamento las disposiciones legales que se refieren a los beneficios en comento y, además, al reconocer tales derechos a los respectivos funcionarios, lo que no se ajustó a derecho, en armonía con el criterio señalado por este Ente de Control en sus dictámenes N°s. 34.830, de 2010 y 18.088, de 2011. En consecuencia, procede que la Municipalidad de Arica, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880 -sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado-, deje sin efecto los decretos alcaldicios N°s. 1.847 y 1.851, ambos de 2010, como asimismo, ordene la reincorporación de los señores Palma Herrera y Gómez Lara, debiendo entenderse, para los efectos del ejercicio de sus derechos laborales y previsionales, que ésta supone continuar en el desempeño funcionario, en iguales condiciones jurídicas a las que poseían con anterioridad a sus dimisiones. Finalmente, cumple advertir que ese Municipio deberá adoptar las medidas pertinentes a fin de evitar que situaciones como la de la especie ocurran nuevamente con la consecuente responsabilidad administrativa que pueda derivar de aquello, lo que será fiscalizado por este Ente de Control. Se remiten a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota los aludidos decretos para su tramitación correspondiente en dicha Sede, debiendo tenerse en consideración los términos del presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República