Dictamen N° 46995/2015

N° 46.995 Fecha: 12-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Nacional de Menores para solicitar un pronunciamiento acerca de las horas extraordinarias que se conceden a los funcionarios que revisten la calidad de dirigentes gremiales y que, además, desempeñan cargos en un sistema de turnos, acompañando, por vía ejemplar, diversos cómputos. Al respecto, conviene indicar que el artículo 65 de la ley N° 18.834 previene que la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta y cuatro horas semanales, distribuidas de lunes a viernes, no pudiendo exceder de nueve horas diarias. Por su parte, el artículo 66 de la ley N° 18.834, indica que “el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables”, agregando que esos “trabajos extraordinarios se compensarán con descanso complementario. Si ello no fuere posible por razones de buen servicio, aquéllos serán compensados con un recargo en las remuneraciones.”. Añade, su artículo 70, que la autoridad superior del servicio tiene la facultad de establecer turnos entre su personal y fijar los descansos complementarios que procedan. En este contexto normativo, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 62.150, de 2013 y 95.534, de 2014, ha concluido que el desempeño en un sistema de turnos rotativos, regulares y permanentes, implica que el empleado cumple de modo habitual sus servicios en horario diurno, nocturno o en sábado, domingo y festivos, según la exigencia de la plaza de que se trate, por lo que se entiende que para esos regímenes todos los días del año pasan a ser hábiles, constituyendo para dichos funcionarios su jornada habitual. Señalado ello, corresponde indicar que respecto de los dirigentes de las asociaciones de funcionarios, el inciso primero del artículo 31 de la ley N° 19.296 -que establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado-, dispone que “la jefatura superior de la respectiva repartición, deberá conceder a los directores de las asociaciones los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podrán ser inferiores a 22 horas semanales por cada director de una asociación de carácter nacional, ni a 11 horas por cada director de una asociación de carácter regional, provincial, o comunal o que tenga como base uno o más establecimientos de salud y por cada director regional o provincial elegido conforme al inciso segundo del artículo 17.”. Su inciso tercero señala que “el tiempo que abarcaren los permisos otorgados a los directores de acuerdo a lo previsto en la citada disposición legal, se entenderá trabajado para todos los efectos y se mantendrá el derecho a remuneración.”, disposición que se replica, en idénticos términos, en el artículo 34 de la misma ley. Al respecto, la jurisprudencia administrativa ha expresado, a través de los dictámenes N°s. 7.519, de 2006, 25.148, de 2008 y 60.038, de 2009, entre otros, que la jefatura superior de cada repartición pública deberá conceder a los directores de las asociaciones los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir tareas gremiales, en los términos que establece la citada ley N° 19.296. Ha precisado, además, en el dictamen N° 23.588, de 1995, que tratándose de los permisos establecidos en el artículo 31, en sus incisos primero y tercero, las remuneraciones devengadas son de cargo de la repartición pública a la cual el director se encuentra vinculado. Por el contrario, respecto de los otros permisos, consignados en los artículos 32 y 33 de la ley N° 19.296, las remuneraciones y demás beneficios deben ser pagados por la respectiva asociación de funcionarios, pero sólo en la medida en que excedieren el tiempo de los permisos remunerados a que tienen derecho los directores, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 31, siendo, por regla general, de cargo de la institución respectiva la remuneración devengada en el período en que se hace uso de esos permisos, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la misma ley. Como es dable advertir, cuando un servidor hace uso del permiso por el que se consulta, no tiene la obligación de recuperar las horas en que no trabajó por haber hecho uso de tal prerrogativa. Por otra parte, es menester destacar que este Ente de Control ha informado, a partir del dictamen N° 42.421, de 1994, que el derecho de un funcionario a percibir la compensación por horas extraordinarias con un recargo en las remuneraciones que, a falta de posibilidad de compensación, establece el Estatuto Administrativo, no deriva tan solo del cumplimiento de una jornada, como ocurre con la renta por el desempeño de un cargo en jornada normal, sino que emana de la circunstancia de haber efectuado -por disposición de la autoridad respectiva y en los términos previstos por la ley- trabajos efectivos fuera de dicho horario ordinario, situación que no puede afectar a un dirigente que se encuentra exceptuado de cumplir esas tareas extraordinarias cuando debe desempeñar sus labores gremiales. En razón de ello, dicha jurisprudencia establece que la posibilidad de cobrar horas extraordinarias, en la situación de un funcionario que no las ha trabajado sólo existe, de un modo absolutamente excepcional y siempre que se cumplan las restantes condiciones que para este efecto ha señalado la jurisprudencia administrativa, sobre la habitualidad de estas horas en servicios que no pueden paralizar sus labores, en el caso de empleados que hagan uso de los derechos generales que contempla el Estatuto Administrativo y que son los feriados, las licencias y los permisos del artículo 109 de la ley N° 18.834. Pues bien, establecido el contexto normativo que incide en las consultas que formula el SENAME, corresponde hacer presente que la circunstancia de que un funcionario utilice el permiso gremial de que se trata, no guarda relación con el pago de las horas extraordinarias que hubiere efectuado, ya que este permiso sólo opera respecto de la jornada ordinaria de trabajo del dirigente. En este punto, conviene precisar que la referencia que el dictamen N° 16.571, de 2010 -a que alude el SENAME en su explicación-, efectúa a cumplimientos parciales del régimen de turnos por parte de un dirigente, encuentra su fundamento en el dictamen N° 60.038, de 2009, que analizó el pago, a un director gremial, de una asignación que requería desempeño efectivo de funciones, situación en la cual determinó que “la jefatura superior del servicio debe disponer el pago en proporción al tiempo en que efectivamente se ejerció la función, por cuanto una privación absoluta de este emolumento impediría al funcionario la percepción de la parte en que efectivamente desempeñó los turnos a los que estaba asignado.”. Como cabe advertir, tal conclusión no se extiende a todas las remuneraciones que percibe el dirigente gremial que labora en sistemas de turnos y que se ausenta en virtud de los referidos permisos, en términos que le imponga un deber de compensar las horas no trabajadas en razón de esta prerrogativa, debido a que en tal caso no existe un deber de devolver estas horas al servicio empleador, sin que pueda considerarse que el dictamen aludido establezca tal obligación. Enseguida, el servicio recurrente expone la situación de un funcionario, también dirigente gremial, que se desempeña bajo sistema de turnos y que, haciendo uso de sus días de permiso en razón de tal calidad, no registre horas trabajadas en los días en que, por su secuencia de turnos, le corresponde prestar servicios. Al respecto, es necesario hacer presente que la circunstancia de laborar en la modalidad de turnos, no sustrae a los dirigentes gremiales de la normativa que regula los permisos que la legislación les otorga, de modo que en la hipótesis planteada, el funcionario tendrá derecho al pago de sus remuneraciones por los períodos en que hizo uso de tal derecho y a que, además, ese tiempo se considere trabajado para todos los efectos legales, como lo ha sostenido la jurisprudencia citada. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante