Dictamen N° 60038/2009

N° 60.038 Fecha: 29-X-2009 La Subsecretaría de Minería se ha dirigido a esta Contraloría General consultando si resulta procedente el pago de la asignación por desempeño de funciones críticas a un funcionario que, habiendo aceptado dicho beneficio económico, asumió posteriormente un cargo como dirigente gremial. Sobre el particular, corresponde señalar que el inciso primero del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, establece a contar del 1 de enero de 2004, “una asignación por el desempeño de funciones críticas que beneficiará al personal de planta y a contrata, pertenecientes o asimilados a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores, de los órganos y servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575, que no correspondan a altos directivos públicos y que desempeñen funciones calificadas como críticas, conforme a las reglas que se pasan a señalar”. A su turno, el inciso segundo del citado precepto legal previene que “Se considerarán funciones críticas aquellas que sean relevantes o estratégicas para la gestión del respectivo ministerio o institución por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que éstos deben proporcionar”. Añaden, los incisos tercero y séptimo, que la asignación por tales cometidos no podrá significar en cada año calendario una cantidad superior al 100% de la suma de las remuneraciones brutas de carácter permanente que corresponda percibir al funcionario según el régimen de remuneraciones a que se encuentra afecto, para cuya determinación deberán considerarse en todo caso, entre otros aspectos, los niveles de responsabilidad y complejidad de las funciones desempeñadas por sus beneficiarios. Por su parte, el inciso sexto señala que el número de funciones consideradas como críticas para el conjunto de órganos y servicios beneficiarios de la referida asignación, no podrá exceder de la cantidad equivalente al 2% de la suma de las dotaciones máximas de personal autorizadas para ello anualmente por la Ley de Presupuestos. Seguidamente, es dable manifestar que el inciso noveno del citado artículo septuagésimo tercero previene, en lo que interesa, que esta asignación “se percibirá mientras se ejerza la función específica”. Como puede apreciarse, de la norma precitada se advierte que la asignación en comento ha sido concebida como una retribución especial para aquellos funcionarios que realizan labores relevantes y estratégicas dentro del servicio al cual pertenecen, las que el legislador se preocupó de definir expresamente, atendida su importancia, complejidad, la responsabilidad que involucran y su incidencia en la gestión de la institución. Asimismo, cumple con expresar que de acuerdo con el criterio sostenido por este Organismo Contralor, entre otros, en sus dictámenes N°s. 33.452, de 2003; 17.696 y 18.176, ambos de 2004, el emolumento analizado es una remuneración de carácter personal, otorgado en forma específica a un determinado funcionario, que no ha de ser otro que el titular del cargo que tiene asignada la función calificada como crítica y que se percibirá mientras el servidor de que se trate "ejerza la función específica", tal como lo indica expresamente el antes citado inciso noveno. Ahora bien, es necesario acotar que el inciso primero del artículo 31 de la ley N° 19.296, que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, establece que la jefatura superior de la respectiva repartición, deberá conceder a los directores de las asociaciones los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir las funciones relativas a su cargo gremial fuera del lugar de trabajo, agregando el inciso tercero que el tiempo que abarcaren los permisos otorgados a los directores de asociaciones, se entenderá trabajado para todos los efectos, manteniendo el derecho a remuneración. En el mismo sentido, el artículo 34 del referido texto legal previene que “El tiempo durante el cual se haya hecho uso de los permisos a que se refiere esta ley se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos legales”. Vinculado a lo anterior, la jurisprudencia administrativa ha expresado, a través de los dictámenes N°s. 7.519, de 2006 y 25.148, de 2008, que la jefatura superior de cada repartición pública deberá conceder a los directores de las asociaciones los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir tareas gremiales, en los términos que establece la citada ley N° 19.296, siendo, por regla general, de cargo de la institución respectiva la remuneración devengada en el período en que se hace uso de esos permisos, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la misma ley. De los preceptos aludidos, se advierte, por una parte, que existe una normativa general para los directores de asociaciones de funcionarios que entiende trabajado -entre otros, para efectos remuneratorios-, el tiempo dedicado a las tareas gremiales que contempla la citada ley N° 19.296, mediante los permisos otorgados al efecto. No obstante, la ley N° 19.882, que consagra la asignación por desempeño de funciones críticas, en su carácter de normativa especial, establece un requisito adicional para su percepción, cual es, que se ejerza efectivamente la función específica que se haya calificado como crítica. De esta manera entonces, atendido que durante el tiempo por el cual un dirigente hace uso de los referidos permisos gremiales no ejerce la función crítica específica y, por ende, no cumple un requisito esencial para la percepción de la asignación de que se trata -aun cuando ese tiempo se repute trabajado dando derecho a las demás remuneraciones-, cabe concluir que la norma especial de la ley N° 19.882 prima respecto de aquella que contempla la referida ley N° 19.296, en cuanto exige el ejercicio efectivo de la función crítica específica que a ese servidor corresponde como consecuencia de la aceptación expresa del beneficio asociado a la función calificada como tal. Lo anterior, puesto que la asignación en comento constituye un tipo de estipendio para cuya percepción el legislador ha exigido especialmente el ejercicio efectivo de la contraprestación correspondiente, esto es, la ejecución de la función crítica que la constituye, tal como se aprecia del aludido artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, que la contempla. Tal criterio se encuentra en armonía con la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 25.148, de 2008, el cual determinó que el derecho a permisos otorgados a los directores de asociaciones conforme a la citada ley N° 19.296, únicamente les permite gozar de las remuneraciones establecidas por el desempeño de la jornada ordinaria, pero no en horario extraordinario, ya que este último pago emana de la circunstancia de haber desarrollado por mandato de la autoridad del servicio, y en las condiciones señaladas por la ley, un trabajo efectivo fuera de dicho horario ordinario, situación que no se configura respecto de los dirigentes cuando cumplen las actividades propias de su actividad gremial. De manera que, acorde con dicho pronunciamiento, el pago por el trabajo realizado en tiempo extraordinario sólo procederá en la medida que aquél sea efectivamente realizado, no resultando amparado, entonces, por la norma del mencionado artículo 31 de la ley N° 19.296 que, como se viera, entiende trabajado el lapso que abarquen los permisos concedidos a los señalados dirigentes gremiales. En consecuencia, procede que la jefatura superior del servicio disponga el pago de la asignación de funciones críticas que corresponda a un dirigente gremial, en proporción al tiempo en que efectivamente se ha ejercido la función específica calificada como tal, toda vez que una privación absoluta del beneficio impediría al funcionario su percepción en la parte que efectivamente desempeñó tal actividad. Finalmente, en cuanto a la consulta también formulada por la recurrente relativa a la posibilidad de que la autoridad de un servicio pueda recalificar el desempeño de una determinada actividad que fue declarada como función crítica y reasignar la asignación correspondiente a otros funcionarios que cumplan tales labores, cabe indicar que el inciso séptimo del aludido artículo septuagésimo tercero previene, en lo que interesa, que por resolución exenta de los respectivos subsecretarios o jefes superiores de servicio, visada por la Dirección de Presupuestos, conforme a los límites que cada año establezca la Ley de Presupuestos, se determinarán las funciones que se considerarán como críticas, el porcentaje de asignación que se le fije a cada una, las personas beneficiarias y los montos específicos de sus asignaciones, añadiendo el inciso octavo de dicha disposición, que mediante el mismo procedimiento la autoridad podrá quitar a una función la calificación de crítica o incorporar otras, siempre que se respete el marco presupuestario definido. Con todo, cumple advertir que el ejercicio de la aludida facultad debe respetar el estatuto especial de protección consagrado en el artículo 25 de la citada ley N° 19.296, conforme al cual, entre otros beneficios, los dirigentes no podrán ser trasladados de la función que desempeñan sin su autorización por escrito, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en su mandato como tales. En relación con tal protección, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 49.115, de 2000 y 55.884, de 2007, ha precisado que los dirigentes tienen el derecho a seguir desarrollando las mismas tareas que cumplían a la fecha de la correspondiente elección, garantía que, en cualquier caso, no puede afectar el ejercicio de aquellas atribuciones que permitan a los jefes de servicio propender a una mayor eficiencia en el cumplimiento de las labores del respectivo organismo en miras a la obtención del bien común, tal como lo señalan los dictámenes N°s. 15.658, de 1999 y 20.111, de 2007, de esta Entidad de Control, razón por la cual la autoridad debe cuidar que la recalificación de las funciones aludidas obedezca a criterios objetivos y generales que afecten a todas las situaciones similares, no pudiendo fundarse, exclusivamente, en la condición de dirigente gremial de quien las sirve. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República