Dictamen N° 49424/2014

N° 49.424 Fecha: 02-VII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Instituto de Previsión Social, para solicitar un pronunciamiento que determine la fecha del cese de la señora Elena Gómez Espinoza, extuncionaria del Hospital de Constitución, dependiente del Servicio de Salud del Maule, dado que, si bien se dispuso el término de su desempeño el 1 de octubre de 2012, por aceptarse su renuncia voluntaria, la resolución que le concedió la pensión de vejez se tramitó con antelación a esa época debido a que el desistimiento a ese beneficio, presentado por la interesada, fue extemporáneo. Sobre el particular, cumple con manifestar que el artículo 146, letra b), de la ley N° 18.834, dispone que el funcionario cesará en su cargo por obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, precepto que es complementado por su artículo 149, al señalar que quien obtenga alguna de aquellas prestaciones, en relación a su cargo público, terminará en el desempeño de sus funciones a contar del día en que, según las normas pertinentes, deba empezar a percibirlas. Por su parte, el artículo 125 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, modificado por el artículo 6° del decreto ley N° 3.537, de 1980, aplicable en la especie, en virtud del artículo 13 transitorio de la ley N° 18.834, preceptúa que cuando el funcionario iniciare su expediente de jubilación encontrándose en servicio, esta se le pagará a contar del 1 del mes siguiente a la fecha en que el decreto respectivo quede totalmente tramitado, cesando, simultáneamente, en el desempeño de sus funciones, conservando hasta ese momento el derecho al pago de todas las remuneraciones y asignaciones correspondientes al cargo. Conforme a las normas reseñadas, este Organismo de Control ha sostenido en su dictamen N° 44.217, de 2008, que el documento que otorga la pensión se entiende totalmente tramitado luego que, tomado razón, es notificado al jefe superior del servicio. De este modo, mientras la comunicación del acto que concede la prestación no se haya practicado en la forma señalada, el titular de esta puede desistirse con el objeto de paralizar el trámite de la misma, debiendo la autoridad correspondiente acoger tal petición. Asimismo, la jurisprudencia administrativa de este origen, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 13.270, de 1993 y 22.619, de 1991, ha expresado que el otorgamiento de una jubilación implica la desafectación de la plaza que servía el beneficiado con ella por el solo ministerio de la ley, por ende, tales servidores deben expirar en funciones desde que adquieren la calidad de pensionados, siendo el acto administrativo que se dicte al respecto meramente declarativo, ya que solamente está destinado a precisar el día en el cual se produjo el cese referido. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que mediante la resolución N° AP-3.243, de 2010, del Instituto de Previsión Social -tomada razón el 22 de noviembre de 2010-, se concedió a la señora Gómez Espinoza una pensión por vejez, la que fue notificada al director del Hospital de Constitución el 13 de diciembre de 2010, siendo extemporánea la solicitud de desistimiento presentada por la interesada el día 24 de esta última mensualidad, por lo tanto carente de todo efecto en el asunto planteado. En este sentido, la desvinculación de la exservidora de que se trata se produjo el 1 del mes siguiente a la fecha en que el acto respectivo quedó totalmente tramitado, es decir, el 1 de enero de 2011, aun cuando ella siguió trabajando de facto en el mencionado hospital hasta el 30 de septiembre de 2012. Dicha circunstancia, solamente importa reconocer en favor de la interesada la justificación necesaria para que haya percibido los emolumentos pagados como contraprestación a las labores efectivamente prestadas, en atención a la necesidad de proscribir el enriquecimiento sin causa en favor de la Administración. Sin embargo, la aludida situación de hecho no pudo significar el reconocimiento de otros derechos estatutarios a la exfuncionaria en comento, por inexistencia del vínculo laboral, tales como el uso de las licencias médicas -que presentó ininterrumpidamente entre el 4 de mayo de 2011 y el 30 de septiembre de 2012, según lo informado en el memorándum N° 230, de 2012, de la jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Hospital de Constitución-, promociones, feriados o efectuar cotizaciones previsionales con posterioridad a su cese. En virtud de lo anterior, procede que el Servicio de Salud del Maule verifique los recursos pecuniarios pagados indebidamente a la señora Gómez Espinoza por los conceptos antes indicados, con el propósito que se descuenten de la pensión correspondiente o se realicen las gestiones necesarias para el reintegro de aquellos; además, se debe instruir un procedimiento disciplinario tendiente a determinar la responsabilidad administrativa de quienes omitieron formalizar el cese de la interesada a la data que en derecho correspondía, de todo lo cual deberá informar a este Organismo Fiscalizador dentro de los 60 días hábiles siguientes a la emisión del presente dictamen. Transcríbase al Hospital de Constitución, a la Contraloría Regional del Maule, a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad de Control, y al Instituto de Previsión Social, haciéndole devolución de los expedientes acompañados. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República