Dictamen N° 50644/2015

N° 50.644 Fecha: 24-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Gabriel Román Verdugo, en representación de Comercial Capellini Limitada y Comercial Palizzio S.A., reclamando en contra de la Municipalidad de Santiago porque esta no accede a restituirle lo pagado por concepto de derechos por publicidad, en circunstancias que dichas empresas solo han utilizado sus nombres en letreros adosados a los muros de sus establecimientos, por lo que tal cobro no sería procedente. Requerida al efecto, la aludida entidad edilicia informó, en síntesis, que el cobro en cuestión se realizó con estricto apego a la ley y a la jurisprudencia administrativa y judicial, considerando que los anuncios de las citadas sociedades contemplan las palabras “Capellini” y “Palizzio”, respectivamente, siendo que las denominaciones que constan en sus respectivas escrituras sociales son “Comercial Capellini Limitada” y “Comercial Palizzio S.A.”, sin que los términos que utilizan correspondan a los indicados nombres o a alguno de sus socios, por lo que, a su juicio, su contenido es eminentemente publicitario, al dar a conocer la marca por sobre la razón social. Añade, que ante una situación similar, la Corte Suprema, en la causa Rol N° 694-2013, caratulada “I. Municipalidad de Santiago con Farmacias Brand S.A.”, rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por dicha empresa en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, que revocando el fallo de primera instancia, acogió la demanda y estableció la procedencia del cobro de publicidad por todos los letreros de la cadena de farmacias que contuvieran el logo Salcobrand, pues correspondía a una marca. Sobre el particular, el artículo 41, N° 5, inciso primero, del decreto ley N° 3.063, de 1979, prevé, en lo que interesa, que las municipalidades están facultadas para cobrar derechos por “Los permisos que otorgan para la instalación de publicidad en la vía pública, o que sea vista u oída desde la misma, en conformidad a la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad”. Agrega ese precepto, que “En todo caso, los municipios no podrán cobrar por tales permisos, cuando se trate de publicidad que solo dé a conocer el giro de un establecimiento y se encuentre adosada a la o las edificaciones donde se realiza la actividad propia del giro”. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N°s. 26.478, de 2009; y 32.667 y 33.959, ambos de 2013, entre otros, ha señalado que se debe entender incluida en la exención indicada a la difusión que comprende no sólo el giro desarrollado por una determinada empresa, sino también la individualización de esta, fundando ese criterio en el hecho de que constituye un elemento de la esencia de aquella la identificación del agente que realiza la actividad que se promueve, de manera que no resulta posible desvincular el concepto de publicidad de quien produce el bien o realiza la labor respectiva. A su vez, el dictamen N° 54.029, de 2010, complementó el primero de los pronunciamientos mencionados precisando que la exención de pago de derechos prevista en el precepto en análisis, alcanza también a aquella difusión adosada a la correspondiente edificación que contenga solo el nombre del establecimiento respectivo, sin aludir a su giro, por cuanto la idea subyacente es que la individualización del específico oferente o prestador es un elemento inherente al concepto de publicidad, de manera que no es posible concebir que la excepción regulada en la disposición citada excluya a aquellos letreros que contengan únicamente tal denominación. Enseguida, es útil puntualizar que la individualización antes anotada debe entenderse referida al nombre de la empresa respectiva, y que no se extiende a otros elementos conexos, tales como símbolos, logotipos o imágenes asociados a esta, pero que no constituyen propiamente su denominación, como tampoco a marcas diversas a la de dicho establecimiento (aplica dictamen N° 41.526, de 2012). Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista -en especial las fotografías acompañadas al informe municipal-, consta que en la especie -en ambas situaciones- se cumplen los requisitos copulativos necesarios para que las interesadas queden exentas de los cobros efectuados, toda vez que la publicidad se encuentra adosada a las respectivas edificaciones, y solo da a conocer la individualización de las empresas, sin que se observen otros elementos adicionales. En consecuencia, la mencionada entidad edilicia deberá adoptar las medidas pertinentes para regularizar los cobros efectuados a las sociedades recurrentes, de lo que deberá informar a este Órgano de Control dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, en lo concerniente al fallo que cita el mencionado municipio como fundamento para el cobro de los derechos en cuestión, es dable señalar que aquel se refiere a una situación de hecho distinta, al determinar que la publicidad cuestionada no solo menciona el giro y el nombre de la empresa demandada, sino que incluye un logotipo alusivo a la respectiva marca, siendo procedente, además, recordar que las sentencias de los tribunales, acorde con el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, solo producen efectos relativos, no teniendo fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, por lo que si en ellas se resuelve un asunto en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de la Contraloría General, esta se mantiene vigente para aquellos a quienes no aprovecha tal decisión (aplica dictamen N° 34.613, de 2012). Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante