Dictamen N° 43208/2016

N° 43.208 Fecha: 13-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Cerro Navia, solicitando la reconsideración del dictamen N° 4.475, de 2016, fundada en que los derechos que se contemplan en la ordenanza de que se trata serían la contraprestación por la labor de control, fiscalización, catastro y seguimiento de los locales que explotan máquinas de habilidad y destreza, a fin de impedir que estas sean alteradas o reemplazadas con posterioridad al otorgamiento de la respectiva patente, por lo que se justifica su establecimiento conforme con lo señalado en la sentencia de la Excma. Corte Suprema dictada en el recurso de protección Rol N° 29.051-2014. Además, pide la ocurrente que en caso de desestimarse la reconsideración, se aclare lo señalado en el anotado pronunciamiento acerca de la prescripción, y si debe restituir las sumas percibidas indebidamente solo al interesado don César Villegas Belmar o a todos los contribuyentes que se encuentran en esa situación, requiriendo que se complemente dicho dictamen en cuanto a que solo tendrá efectos hacia el futuro, dado el impacto que su cumplimiento tendría en el patrimonio municipal. Como cuestión previa, cabe indicar que el dictamen recurrido concluyó, en síntesis, que no se observa una contraprestación por parte del ente edilicio que justifique el cobro de los derechos mencionados en la respectiva ordenanza municipal, habida consideración que la acción a que alude como fundamento del mismo, esto es, fiscalizar la correcta destinación y uso de las máquinas de destreza, así como llevar un catastro y seguimiento de la existencia de locales que exploten esta actividad económica, no constituye un servicio que haga exigible su pago, por lo que debe modificar ese cuerpo normativo en la forma que señala, y restituir las sumas percibidas indebidamente por ese concepto, teniendo en cuenta al efecto el plazo de prescripción contemplado en el artículo 2.515 del Código Civil. Al respecto, se debe reiterar que conforme con los artículos 24, inciso primero; 29, inciso segundo; y 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979, y tal como se indicó en el pronunciamiento que se impugna, no corresponde que las entidades edilicias agreguen a la contribución de patente municipal sumas diversas a ese concepto, sin perjuicio, por cierto, del cobro de alguno de los derechos a que se refiere el precitado artículo 40 y siguientes de la anotada preceptiva, cuando exista una contraprestación por parte del órgano comunal, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.283, de 2016). Ahora bien, en la especie, la requirente reitera su argumento en cuanto a que las actividades de fiscalización que enuncia constituyen una prestación que lleva a cabo el municipio, por lo que se configuraría el referido supuesto, siendo pertinente el cobro de los derechos en cuestión, lo que como se señaló expresamente en el pronunciamiento recurrido no constituye un servicio que haga exigible su pago. Enseguida, en cuanto al fallo judicial a que alude el ente edilicio y que avalaría el cobro de los derechos de que se trata, cabe indicar que se refiere a una situación de hecho distinta, como es la revisión y evaluación de los antecedentes de solicitudes de permisos de instalación de torres de soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones -establecida en la Ordenanza de Derechos Municipales de la Municipalidad de Cerro Navia-, para efectos de adoptar la decisión de rigor, esto es, si debe otorgar la autorización requerida, siendo procedente, además, recordar que las sentencias de los tribunales, acorde con el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, solo producen efectos relativos, no teniendo fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, por lo que si en ellas se resuelve un asunto en forma diversa a lo sostenido por la jurisprudencia de la Contraloría General, esta se mantiene vigente para aquellos a quienes no aprovecha tal decisión (aplica criterio contenido en el dictamen N° 50.644, de 2015). En consecuencia, no habiéndose aportado en esta oportunidad nuevos antecedentes de hecho o de derecho que permitan modificar el criterio contenido en el dictamen N° 4.475, de 2016, se desestima la solicitud de reconsideración, debiendo el municipio dar cumplimiento a lo instruido en aquel, modificando la ordenanza en los términos que allí se señalaron, y restituyendo a don César Villegas Belmar las sumas cobradas indebidamente. En este sentido, y en relación con lo consultado, cabe aclarar que en el evento que un municipio exija el entero de un derecho sin el correspondiente fundamento legal, se configura un caso de pago de lo no debido, situación que no es posible amparar jurídicamente, motivo por el cual debe efectuar el reintegro de esas sumas a quien lo solicite, sin perjuicio de tener presente lo preceptuado en los artículos 2.514 y 2.515 del Código Civil respecto de la prescripción extintiva y sus plazos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 31.039, de 2009). Finalmente, se debe precisar que el dictamen impugnado no significó un cambio de jurisprudencia -lo que impediría que afectara situaciones acaecidas con anterioridad a su emisión, como pretende la ocurrente-, toda vez que al determinar en la especie la improcedencia del cobro de derechos por cada máquina de juego, no hizo sino aplicar el criterio que este Organismo Fiscalizador ha sostenido en forma reiterada sobre la materia. Transcríbase al señor César Villegas Belmar. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República