Dictamen N° 14664/2014

N° 14.664 Fecha: 26-II-2014 Don Aldo Motta Camp denuncia un eventual conflicto de interés y la consecuente inhabilidad que afectaría a don Fernando Coloma Correa, en su calidad de Superintendente de Valores y Seguros, para conocer y resolver el procedimiento administrativo sancionador denominado “Operaciones relacionadas a las Sociedades Cascadas” sustanciado en contra de la Sociedad Química y Minera de Chile S.A. (Soquimich o SQM), y en el que se le habrían formulado cargos mediante el oficio reservado N° 634, de 6 de septiembre de 2013, de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). A su juicio, la autoridad en cuestión carece de la imparcialidad necesaria para conocer del asunto de que se trata, ya que es titular de fondos que ascienden a la suma de $736.047.799, que voluntariamente ha depositado en la administradora de fondos de pensiones (AFP) Habitat S.A. a título de Aporte Previsional Voluntario (APV) y de cuotas de cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual. Lo anterior, en razón de que tal entidad financiera ha actuado como denunciante y actualmente como parte interesada en la tramitación en examen. Agrega, que el anotado Superintendente tendría un conflicto de interés directo y real en el resultado del proceso, pues si se establece la efectividad de los hechos imputados y la obligación de reparar perjuicios, uno de los beneficiados sería la mencionada AFP y, consecuencialmente, el señor Coloma Correa. Requerido de informe, el Superintendente manifiesta que no existe causal de inhabilidad que le sea aplicable, ni se ha transgredido en modo alguno el principio de probidad administrativa, en base a los argumentos fácticos y jurídicos que expone en su presentación. Preliminarmente, cabe tener en consideración que de los antecedentes tenidos a la vista consta que al 9 de octubre de 2013 varias AFPs -incluida Habitat S.A.-, mantenían inversiones en emisiones de empresas relacionadas al grupo controlador de Soquimich (sociedades cascadas), por la suma de US$757,9 millones, lo que representaba el 0,46% del total de los Fondos de Pensiones. Luego, también es posible sostener que la referida AFP Habitat S.A. ha invertido alrededor de US$235,4 millones en títulos emitidos por las ‘sociedades cascadas’. Además, es dable manifestar que la anotada suma de $736.047.799 depositada por el denunciado en la AFP de que se trata, equivale a un 0,0033% del patrimonio de dicha institución financiera. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 8° de la Constitución Política de la República dispone que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa en todas sus actuaciones, el cual es recogido en el orden legal particularmente en los preceptos del Título III de la ley N° 18.575, cuyo artículo 52, inciso primero, ordena que sus autoridades y funcionarios deberán darle estricto acatamiento, precisando su inciso segundo que ello significa observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. A continuación, el N° 6 del artículo 62 del citado texto legal consigna que contraviene especialmente dicho principio el participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad, añadiendo que las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de intervenir en estos asuntos, advirtiendo a su superior jerárquico la implicancia que les afecta. Asimismo, el artículo 12 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, dispone las causales que suponen una ausencia de imparcialidad por parte de las autoridades y funcionarios de la Administración, quienes deberán abstenerse de intervenir en el respectivo procedimiento. En ese contexto normativo, la Contraloría General ha precisado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 34.935, de 2011 y 14.165, de 2012, que la finalidad del deber de abstención es impedir que tomen parte en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos o materias aquellos servidores públicos que puedan verse afectados por un conflicto de interés en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetiva o potencialmente puedan alterar la imparcialidad con que deben desempeñarse. En tal sentido, el dictamen N° 28.099, de 2013, agrega que si en un asunto concreto y de acuerdo a los antecedentes que lo acrediten se advierte que un servidor puede hacer primar su interés particular por sobre el interés general en una determinada decisión, aquél se encuentra sujeto al cumplimiento del señalado ‘deber de abstención’, porque de lo contrario infringiría el principio de probidad administrativa. Además, concluye tal pronunciamiento que el sostener una interpretación basada en un ‘deber de abstención general’ implicaría atentar contra el principio de continuidad de la función pública establecido en los artículos 3°, 5° y 28 de la anotada ley N° 18.575. Pues bien, en el caso que se examina es necesario determinar: 1) si los fondos depositados por el denunciado en los instrumentos antes mencionados, de suyo, importan una inhabilidad para conocer y resolver el procedimiento administrativo a que alude el peticionario y 2) si el denunciado ha hecho primar en sus actuaciones su interés particular por sobre el interés general. Así, respecto de la primera interrogante es preciso anotar que de la declaración de intereses y de patrimonio presentada por el Superintendente al asumir tal cargo público, se desprende que a esa época ya contaba con los depósitos en la AFP Habitat S.A. a que alude el ocurrente. Enseguida, se debe hacer presente que el señor Coloma Correa se limitó a elegir una AFP y el fondo en que se depositarían sus ahorros en calidad de cotizante, sin que en tal virtud haya podido decidir los instrumentos financieros en los cuales la AFP Habitat S.A. invertiría esos recursos, ni incidir en la gestión o dirección de esa administradora. De tal modo, para poder verificar la existencia de un eventual conflicto de interés, se debe atender a la capacidad que la autoridad tenga, como particular, de influir en las decisiones de inversión y administración que debe tomar la entidad que custodia su patrimonio o parte de él, más que a un criterio meramente numérico de sus recursos. Pues bien, en la especie no se aprecian circunstancias que objetiva o potencialmente permitan presumir una falta de imparcialidad que obliguen al referido Superintendente a abstenerse de conocer y resolver el asunto de que se trata. Sostener lo contrario significaría apoyar la tesis de que pesa sobre ese personero un ‘deber de abstención general’ no solo respecto de las sociedades en cuestión sino que de toda persona jurídica en que la anotada AFP haya invertido sus recursos. A su vez, respecto del segundo punto a determinar es dable mencionar que el procedimiento de fiscalización y sancionatorio sustanciado en contra de Soquimich y de sus ‘sociedades cascadas’, responde al ejercicio de las funciones propias de la SVS de acuerdo a su ley orgánica, y que en último término obedece al irrestricto cumplimiento del principio de juridicidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, en relación con el artículo 2° de la anotada ley N° 18.575. Consecuente con lo expuesto y de los antecedentes aportados por los interesados, cabe concluir que no se observan circunstancias que hagan presumir a esta Entidad Fiscalizadora un conflicto de interés en los términos planteados por el recurrente. Finalmente, con respecto a la tramitación propiamente tal del procedimiento sancionatorio en estudio, corresponde advertir que respecto de procesos administrativos en curso esta Contraloría General se encuentra impedida de pronunciarse, sin perjuicio de la revisión de juridicidad que pueda hacerse al mérito de las alegaciones que se formulen en la fase pertinente (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 68.840, de 2011; 25.896 y 54.802, ambos de 2013, y 7.439, de 2014). Transcríbase a la Superintendencia de Valores y Seguros. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República