Dictamen N° 51035/2010

N° 51.035 Fecha: 01-IX-2010 Mediante la resolución N° 258, de 2010 el Ministerio de Educación dispone el cese anticipado de la designación a contrata de don Mauricio Alex Pastenes Acevedo, en un cargo profesional, grado 7 de la E.U.S., desde su total tramitación. Por su parte, el afectado ha recurrido a esta Contraloría General para hacer presente que, el 6 de mayo de este año, fue notificado por la Jefa de la División de Educación General de esa Cartera, del inicio del proceso de término de su contratación, por no ser necesarios sus servicios. Luego, indica que se le habría informado que esa decisión se debía a una reestructuración institucional, agregando que no se le entregó una evaluación técnica que justificara su desvinculación, lo que estima irregular, toda vez que esa medida no se sustentaría en elementos de juicio, objetivos y verificables, colocándolo en una situación de incertidumbre, dado que desconoce hasta cuándo mantendrá su calidad de empleado y cómo afecta ello sus remuneraciones. En forma previa, es necesario señalar que se requirió informe a la referida Secretaría de Estado, documento que a la fecha no ha sido emitido, por lo que, dado el tiempo transcurrido, este Órgano de Control se pronuncia sin dicho antecedente. Al respecto, es útil precisar que, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, el 30 de diciembre de 2009, ese Servicio dictó la resolución exenta N° 10.060, que prorrogó, entre otras, la contrata del interesado, conteniendo la fórmula mientras sus servicios sean necesarios, y que a través de la resolución en examen se dispone su desvinculación, atendido que la jefatura superior estimó que los mismos ya no eran requeridos, según se indicó en este último acto administrativo. Sobre el particular, cabe manifestar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 46.647, de 2007, 42.790, de 2009 y 24.256, de 2010, ha sostenido que cuando una designación a contrata ha sido dispuesta con la fórmula mientras sean necesarios sus servicios, la superioridad puede concluirla en el momento que juzgue conveniente, en forma previa a la fecha señalada, dado que las plazas a contrata son eminentemente transitorias, y si bien la ley ha establecido para esos cargos una duración máxima hasta el 31 de diciembre de la respectiva anualidad, ello no significa limitar a la Administración en cuanto a sus atribuciones para ponerle fin en forma anticipada, sin que proceda, además, que este Ente Contralor pondere los fundamentos o razones considerados por ella para ordenar el cese de funciones. En este sentido, es menester puntualizar que el término de la contrata de un servidor, por no ser necesarios sus servicios, constituye el resultado del ejercicio de la facultad del Jefe del Servicio de concluirla en forma anticipada, según se ha expuesto en el dictamen N° 58.122, de 2009, de este origen, de modo que aquella razón constituye, en sí misma, fundamento suficiente para cesar la designación de un funcionario contratado, como sucedió en la especie. Luego, debe destacarse que en el evento de ponerse fin a una designación a contrata por la causal en comento, éste se producirá desde la notificación al interesado del total trámite del decreto o resolución que así lo disponga, sin que pueda hacerse efectivo su alejamiento con anterioridad a esa fecha y procediendo el pago de sus remuneraciones hasta la citada comunicación, de acuerdo a los dictámenes N os 39.562, de 2005 y 46.647, de 2007, de este Órgano Fiscalizador. En otro orden de ideas, el ocurrente indica que el 7 de mayo de este año recibió una comunicación de una persona que no conoce, enviada a través del correo electrónico de otra funcionaria, informándole que por instrucciones de la jefatura de la División su régimen de control de asistencia a partir de ese momento sería a través de la firma de una planilla, en las demás condiciones que se le expresaban, lo que, a su juicio, vulnera los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación, e incluso, podría constituir abandono de funciones de su parte aceptar ese sistema y acarrearle responsabilidad administrativa. Sobre este punto, cabe señalar que en el evento que un funcionario estime que una orden es ilegal, puede eximirse de responsabilidad administrativa, de conformidad a lo establecido en el artículo 62 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en la medida que represente por escrito la ilegalidad de la instrucción al superior y este último insista en la misma también por escrito, caso en el cual el subalterno debe cumplir la orden, pero dicha responsabilidad recae, exclusivamente, en la jefatura que hubiere insistido, tal como se ha sostenido por este Organismo de Control, entre otros, en los dictámenes N os 38.764, de 2006 y 64.969, de 2009. Acto seguido, es necesario manifestar que si bien la jurisprudencia de este Ente Contralor contenida, entre otros, en el dictamen N° 58.526, de 2008, ha determinado que resulta procedente implementar dentro de un mismo Servicio diversos mecanismos de control de la asistencia, del mismo modo ha precisado que todo el universo de servidores públicos está llamado a cumplir con las normas sobre jornada laboral, no pudiendo existir un empleado o grupos de éstos eximidos de toda forma de control, para lo cual, la autoridad superior puede, mediante un documento dictado para tal fin, disponer diferentes mecanismos internos de fiscalización, considerando la diversa clase de tareas que ejecuta el personal de la repartición, sin afectarse con ello, los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación que rigen en nuestro ordenamiento jurídico. De este modo, de acuerdo a lo expresado, la instauración en un organismo de más de un instrumento de verificación de la asistencia, debe fundarse en la diferente naturaleza de las actividades que se realizan en ésta, con el fin de que el acto de control sea, en definitiva, un instrumento de medida eficiente y no afecte o altere la debida marcha y desarrollo de las variadas tareas y procesos que se desarrollan en un Servicio. Ahora bien, de los antecedentes aportados al respecto por el recurrente, no se aprecian los fundamentos tenidos en consideración por el Ministerio de Educación para establecer un sistema de control de asistencia especial para aquél, atendido lo cual, en lo sucesivo, deberá ajustarse estrictamente a la jurisprudencia administrativa vigente en la materia, sin desmedro de las eventuales responsabilidades que pudieran concurrir en la especie. Conforme a lo expuesto, y en lo que atañe al cese de la contrata del señor Pastenes Acevedo, esta Entidad de Control no advierte ninguna actuación arbitraria o ilegal de parte de esa Secretaría de Estado al ordenar el término anticipado de su contrata, el cual se encuentra ajustado a derecho, por lo que se ha procedido a tomar razón de la resolución en examen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República