Dictamen N° 51686/2020

Nº E51686 Fecha: 13-XI-2020 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido una presentación de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena -CONADI-, en la que solicita un pronunciamiento en orden a determinar si, en virtud de lo dispuesto por el artículo 20, letra b), de la ley N° 19.253, resulta procedente la entrega de una cantidad de dinero a título de indemnización como un mecanismo que permita solucionar los problemas de tierras cuando no sea posible la adquisición de terrenos, previo acuerdo con las personas o comunidades indígenas. Ello, señala, amparado específicamente en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Sobre el particular, en primer término, es dable recordar que mediante el artículo 20 de la ley N° 19.253, se creó el Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, cuya administración compete a la CONADI, destinado, entre otros objetivos, según lo prevé su literal b), a “Financiar mecanismos que permitan solucionar los problemas de tierras, en especial, con motivo del cumplimiento de resoluciones o transacciones, judiciales o extrajudiciales, relativas a tierras indígenas en que existan soluciones sobre tierras indígenas o transferidas a los indígenas, provenientes de los títulos de merced o reconocidos por títulos de comisario u otras cesiones o asignaciones hechas por el Estado en favor de los indígenas”. Enseguida, el artículo 6° del decreto N° 395, de 1993, del entonces Ministerio de Planificación y Cooperación -que aprueba el Reglamento sobre el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas-, reproduce en idénticos términos el citado artículo 20, letra b), de la ley N° 19.253, indicando las normas en virtud de las cuales operarán dichos mecanismos. Por su parte, la ley N° 21.192, Partida 21, Capítulo 06, Programa 01, correspondiente al Ministerio de Desarrollo Social y Familia, dentro del Subtítulo 33, ítem 01, sobre transferencias al sector privado, asignación 043, denominada “Fondo de Tierras y Aguas Indígena”, dispone en la glosa 15 que “la CONADI deberá entregar a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos, un informe referido al primer trimestre del año que incluya objetivos y cobertura del Programa, detallando el grado de avance del mismo, a nivel comunal, regional y nacional. En dicho informe deberán quedar claramente especificados el número de beneficiarios, montos dedicados a la adquisición de tierras y aguas, superficies y volumen de derechos de aguas de cada predio transferido a los beneficiarios y a las personas jurídicas o naturales a los cuales la Corporación adquirió dichos activos”. Mientras que en la glosa 16 establece, en lo pertinente, que “Respecto de la lista de espera de las comunidades que tengan aplicabilidad para la compra, deberá priorizarse aquellas referidas a inmuebles cuya posesión o mera tenencia no se encuentre de ninguna forma perturbada, debiendo prelarse de conformidad con el criterio de mayor antigüedad de la fecha de reclamación respectiva, incorporando a la totalidad de las familias que han sido reconocidas en el informe jurídico administrativo a que se refiere el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 395, de 1993, del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, para lo cual se procederá a actualizar el número de beneficiarios con los informes técnicos respectivos en los casos que la fecha de dicho informe sea superior a un período de 6 años. En la resolución que aprueba el financiamiento de la compra se consignará el cumplimiento de la demanda de tierra a que se refiere la letra b) del artículo 20 de la Ley Nº 19.253”. Al respecto, conforme con el principio de legalidad del gasto público, consagrado en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución Política de la República; 2° y 5° de la ley N° 18.575; 56 de la ley N° 10.336 y en el decreto ley N° 1.263, de 1975, los servicios públicos deben actuar con estricta sujeción a las atribuciones que les confiere la ley y, en el orden financiero, atenerse a las disposiciones que al efecto regulan el egreso (aplica criterio de los dictámenes N°s. 9.569, de 2019 y 8.015, de 2020, entre otros). En ese contexto, aparece que el mencionado Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, fue creado con la finalidad de implementar y financiar mecanismos que permitan la adquisición o compra de tierras y derechos de aguas para las personas o comunidades indígenas y, de esa manera dar la debida protección a sus tierras ancestrales para el uso y habitación, sin que se haya contemplado la entrega de una cantidad de dinero que sustituya los mecanismos allí previstos, ni menos el pago de una indemnización. Asimismo, cabe puntualizar que en la historia de la ley N° 19.253, el mensaje presidencial precisa que aquella tiene como objetivo establecer normas para la plena protección de las tierras que pertenecen a los indígenas, y plantear mecanismos para ampliar las tierras comunitarias, ya que en muchas partes el minifundio prácticamente impide vivir de lo que la tierra produce. La sociedad debe asegurar que la gente pueda vivir con tranquilidad y seguridad en el lugar de su origen. Precisado lo anterior, es menester indicar que el artículo 16 N° 4 del Convenio N° 169 -promulgado por el decreto N° 236, de 2008 de Ministerio de Relaciones Exteriores-, a que se refiere el recurrente, establece que “Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas”. El citado numeral debe entenderse en relación con los otros tres precedentes, que razonan bajo el supuesto que los pueblos interesados sean, excepcionalmente trasladados y reubicados, y siempre que ello sea considerado necesario bajo el procedimiento allí contemplado, situación diversa a la que se regula en la ley N° 19.253 y para lo cual es destinado el presupuesto del Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, por lo que no resulta aplicable en este caso. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, es menester concluir que no resulta procedente que la CONADI entregue una cantidad de dinero a título de indemnización como un mecanismo de financiamiento de aquellos a que se refiere el artículo 20, letra b), de la ley N° 19.253, pues ello requiere de un texto legal expreso que regule la entrega de la indemnización sustitutiva por la que se consulta, lo que no ocurre en la especie. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República