Dictamen N° 52315/2013

N° 52.315 Fecha: 14-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Manuel Contreras Silva, concejal de la Municipalidad de San Joaquín, denunciando que al secretario ejecutivo de la Corporación Municipal de Cultura de esa comuna, Jonny Labra Sepúlveda, le afectaría la inhabilidad prevista en el artículo 131, inciso segundo, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, por cuanto es pariente en tercer grado de consanguinidad del concejal Cristóbal Labra Bassa -cuyo mandato comenzó el pasado 6 de diciembre de 2012-. Requerido informe a la citada entidad edilicia, esta señaló que como consecuencia de haber tomado conocimiento de la aludida inhabilidad, don Jonny Labra Sepúlveda presentó su renuncia con fecha 30 de mayo de 2013, al antedicho cargo directivo, quien asumirá funciones de gestor cultural al interior de la indicada corporación, cuyo directorio se reunirá próximamente, para el nombramiento de un nuevo secretario ejecutivo. Al respecto, cumple con señalar que la Corporación Municipal de Cultura de San Joaquín está constituida en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, como una persona jurídica sin fines de lucro, regida por el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, cuya personalidad jurídica le fuera concedida mediante el decreto exento N° 4.959, de 29 de diciembre de 2006, del Ministerio de Justicia. Sobre el particular, en armonía con lo prescrito en el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y acorde con lo manifestado en los dictámenes N°s. 58.205, de 2005; 25.303 y 44.218, ambos de 2011; 45.020, de 2012, y 2.891, de 2013, de este origen, es dable manifestar que las corporaciones municipales no forman parte de la Administración del Estado, y por tanto, sus empleados y quienes prestan servicios para ellas, no revisten la condición de funcionarios públicos. Puntualizado lo anterior, y en orden a determinar si la persona por la que se consulta se encuentra en la hipótesis prevista en el referido artículo 131, inciso segundo, de la ley N° 18.695, cabe hacer presente que dicho precepto establece que no podrán ser directores o ejercer funciones de administración, en lo que interesa, de una corporación creada con arreglo a lo dispuesto en el Título VI de la anotada ley N° 18.695, el cónyuge del alcalde o de los concejales, así como sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive, por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a ellos por adopción. Ahora bien, al respecto es preciso señalar que el artículo 136, inciso primero, de la antedicha ley orgánica constitucional, prevé que, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 6° y 25 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, se le confieren a esta Entidad, además, facultades para fiscalizar a las corporaciones municipales constituidas con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 129 de la ley N° 18.695, respecto del uso y destino de sus recursos. Luego, acorde con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 44.218, de 2011, y 2.891, de 2013, ambos de este origen, la facultad de interpretar, así como la de fiscalizar la aplicación de las normas de carácter laboral que rigen al personal de las corporaciones municipales, corresponde exclusivamente a la Dirección del Trabajo, toda vez que tales entidades constituyen personas jurídicas de derecho privado, cuyo personal, como se precisara, no tiene la calidad de servidores municipales, lo que impide que la Contraloría General se pronuncie sobre su situación laboral. En consecuencia, como se puede advertir, esta Entidad Fiscalizadora carece de competencia para declarar la inhabilidad contemplada en el referido artículo 131, inciso segundo, de la ley N° 18.695, cuya determinación hubiese implicado, en el caso que aquí se analiza, un pronunciamiento sobre el término de la relación contractual entre la mentada corporación y quien se desempeñaba como su secretario ejecutivo. No obstante lo anterior, cumple con destacar que, en armonía con lo expresado en los dictámenes N°s. 30.020, de 1990; 11.507, de 2003, y 34.149, de 2004, de este origen, el alcalde, en su calidad de presidente del directorio -según dispone el artículo vigésimo segundo de los estatutos de la aludida corporación-, no ejerce una actividad de carácter particular, sino el desarrollo de una función pública propia de su cargo como autoridad, por cuanto la integración del indicado órgano de dirección no puede sino ser entendida en relación con el interés general que justifica la participación de los municipios en la constitución de tales personas jurídicas de derecho privado, de acuerdo con la autorización prevista en el mentado artículo 129 de la ley N° 18.695, en concordancia con lo prescrito en el artículo 6° de la aludida ley N° 18.575, que establece que el Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de la Administración solo en virtud de una ley que lo autorice. Siendo ello así, tal autoridad, al ejercer la presidencia de la referida corporación, debe someterse a los principios que rigen el desempeño de la función pública, especialmente los de juridicidad y probidad, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental; 2° y 52 de la ley Nº 18.575; y 40, inciso final, de la ley Nº 18.695, arbitrando las medidas tendientes a que la actuación de los distintos agentes que intervienen en la gestión municipal se desarrolle dentro del marco jurídico vigente. En este contexto, y en armonía con lo manifestado en el dictamen Nº 34.149, de 2004, dado que la actuación del alcalde como presidente de aquella entidad privada, conlleva el ejercicio de una función pública, propia de su cargo edilicio, su intervención en los procesos de contratación de personal de ese tipo de entidades, debe efectuarse con plena observancia del principio de probidad administrativa en los términos previstos por el ordenamiento jurídico, lo que no se cumpliría si se aceptara el nombramiento en tales corporaciones, de alguna persona con la cual él o un concejal tengan un vínculo matrimonial o de parentesco a los que se refiere el indicado inciso segundo del artículo 131 de la ley N° 18.695. En consecuencia, y en atención a que el mencionado secretario ejecutivo presentó su renuncia al cargo, el alcalde de la Municipalidad de San Joaquín, en el desempeño de su cargo como presidente de la referida corporación municipal, en lo sucesivo, y en el evento que verifique la concurrencia de los supuestos normativos contemplados en el antedicho precepto, deberá adoptar las medidas que fueren necesarias para regularizar dicha situación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República