Dictamen N° 52666/2011

N° 52.666 Fecha: 22-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Claudio Hiriarte Neira, ex funcionario de Gendarmería de Chile, para reclamar por la negativa de esa entidad de acceder a su solicitud de reincorporación basada en el artículo 120 de la ley N° 18.834, añadiendo que fue llamado a retiro temporal y sancionado con la medida disciplinaria de destitución por portar drogas, pero que, sin embargo, mediante sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, fue absuelto del delito de tráfico de estupefacientes. Requerido su informe, la autoridad ha señalado que el retiro temporal se ajustó a derecho y que la reincorporación que se pretende resulta improcedente de conformidad con el Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile. Además, advierte que no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 120 de la precitada ley N° 18.834, dado que no aparece que la causal de absolución de la sentencia del Tribunal antes indicado, se haya producido por no constituir delito los hechos denunciados. Sobre el particular, cabe señalar en forma previa que, según los registros de este Ente de Control, mediante la resolución N° 759, de 2007, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, se dispuso el retiro temporal del reclamante, de acuerdo con la letra b) del artículo 114 del D.F.L. N° 2, de 1968, del antiguo Ministerio del Interior, sobre Estatuto del Personal de Carabineros de Chile y, además, que por la resolución N° 322, de 2009, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, se aplicó al requirente la medida disciplinaria de destitución. Precisado lo anterior, cabe recordar que el citado artículo 120 de la antedicha ley N° 18.834, señala que el funcionario que fuere sancionado con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito, y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía, conservando todos sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad. Enseguida, la norma agrega que en los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, podrá pedirse la reapertura del sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere, procederá la reincorporación en los términos antes señalados. Luego, debe destacarse que la citada resolución N° 322, de 2009, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, expresa que la medida disciplinaria de destitución adoptada contra el afectado tuvo como fundamento la comisión de hechos graves, al haberse comprobado que le asistía responsabilidad administrativa en el cargo que se formulara en su contra, y que rola a fojas 57 del respectivo expediente. En efecto, de acuerdo con los antecedentes analizados, la infracción que se le imputó al inculpado dice relación, en síntesis, con haber sido sorprendido en la vía pública portando en el interior de su vehículo particular 54 gramos y 200 miligramos de pasta base de cocaína, hecho que daña la imagen Institucional, al verse involucrado en actos reñidos con la probidad administrativa, que debe observar en su condición de funcionario público. A su turno, es menester considerar que según aparece de la misma documentación, con motivo de la detención del recurrente, se inició en su contra el procedimiento penal causa rol N° 700611340-5, ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de La Serena, por el presunto delito de tráfico de drogas en pequeñas cantidades, contemplado en el artículo 4° de la ley N° 20.000, de Drogas y Estupefacientes. Además, consta que mediante sentencia de 26 de noviembre de 2010, se absolvió al señor Hiriarte Neira, pues si bien, y según queda establecido en el considerando décimo de la misma, se estableció la existencia de la droga, no se probó que las conductas de guardar y portar drogas hayan sido efectuadas con dolo, es decir, con la intención precisa de traficar en los términos señalados en la referida ley, siendo dable precisar que dicho fallo se encuentra ejecutoriado, al tenor del certificado adjunto, emitido por el mencionado Tribunal, con fecha 7 de diciembre de 2010. En tales condiciones, esta Contraloría General debe concluir que en la especie no concurren los requisitos que exige el inciso primero del indicado artículo 120, ya que, por una parte, el solicitante fue absuelto en sede criminal por falta de pruebas para acreditar su participación culpable en los hechos investigados, y no por no constituir éstos delito y, por otra, ya que, en definitiva, su responsabilidad administrativa se fundó en una infracción grave a sus deberes funcionarios y no exclusivamente por los hechos investigados en sede penal. Refuerza lo anterior lo previsto en el antedicho artículo 120 de la ley N° 18.834, conforme al cual la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal que pueda afectar a un funcionario, por lo que las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, tales como el archivo provisional, la aplicación del principio de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial, no excluyen la posibilidad de aplicarle una medida disciplinaria en razón de los mismos acontecimientos, tal como lo han confirmado, entre otros, los dictámenes N os 44.768, de 2007, 16.517 y 64.869, ambos de 2009 y 24.064, de 2010, de este Ente Fiscalizador. Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, resulta útil recordar que, tal como lo indica el inciso segundo del mencionado artículo 120 de la ley N° 18.834, en los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el afectado puede pedir la reapertura del sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere, procederá su reincorporación en los términos antes expuestos, solicitud que el interesado deberá plantear ante la autoridad que lo sancionó. Atendido lo expuesto, este Organismo de Control debe desestimar la presentación deducida, por cuanto el proceder de la institución reclamada se ajustó a la normativa y jurisprudencia aplicables. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República