Dictamen N° 52950/2020

Nº E52950 Fecha: 18-XI-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Esmeralda Muñoz Bravo, Presidenta de la Asociación Nacional de Funcionarios del Servicio Nacional del Consumidor, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad del proceso de traspaso y encasillamiento de los funcionarios del Servicio Nacional del Consumidor, SERNAC, a la nueva planta de personal de tal entidad, en cuanto a haberse considerado en la renta bruta mensualizada en base a la cual se efectuó su asimilación desde la escala única de sueldos a la escala de fiscalizadores, las asignaciones dispuestas en los artículos 9° de la ley N° 20.212 y 17 de la ley N° 18.091, que comenzarán a percibir luego de dicho proceso, ya que estima tendrían el carácter de variables. Agrega que existía una expectativa de mejoras salariales para todos los funcionarios traspasados, fundada en las nuevas responsabilidades y cargas asociadas al ejercicio de atribuciones de naturaleza fiscalizadora, en el principio de igualdad de remuneraciones de los funcionarios públicos -en relación con otras instituciones fiscalizadoras-, y que dicha materia habría quedado refrendada en un protocolo de acuerdo suscrito por esa asociación, la Dirección de Presupuestos y el SERNAC. Además, reclama que no se respetó el grado que tenían los referidos servidores antes del reseñado proceso. Requeridos sus informes, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, la Dirección de Presupuestos y el SERNAC han cumplido con remitirlos. Sobre el particular, el artículo 57 de la ley N° 19.496, luego de las modificaciones introducidas por la ley N° 21.081, dispuso que el SERNAC será una institución fiscalizadora en los términos del decreto ley N° 3.551, de 1980. A su vez, el artículo tercero transitorio de la aludida ley N° 21.081 facultó al Presidente de la República, por el plazo que indica, para, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, expedidos por intermedio del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y suscritos, además, por el Ministro de Hacienda, fijar la nueva planta de personal y su régimen remuneratorio, así como para dictar las normas necesarias para la adecuada estructuración y funcionamiento de esas plantas y su respectivo encasillamiento, todo ello conforme a las disposiciones contenidas en esa norma. Luego, el numeral 4 del mencionado precepto dispone que el traspaso del personal titular de planta y a contrata y de los cargos que sirven se efectuará al grado de la Escala de Fiscalizadores cuya remuneración total mensualizada sea la más cercana a la que percibía el funcionario traspasado. Agrega que la remuneración más cercana corresponderá a aquella cuya diferencia con la que percibía en el grado de origen, positiva o negativa, sea la menor, y para su determinación se considerará la suma del total de haberes brutos mensualizados, excluidas las remuneraciones por horas extraordinarias. Enseguida, es necesario tener presente que el numeral 7, letra c), del citado artículo transitorio previene que el uso por el Jefe de Estado, entre otras, de la facultad indicada, no podrá significar disminución de remuneraciones ni modificación de derechos previsionales. Agrega que cualquier diferencia de remuneraciones deberá ser pagada por planilla suplementaria, la que se absorberá por los futuros mejoramientos de remuneraciones que correspondan a los funcionarios, excepto los derivados de reajustes generales que se otorguen a los trabajadores del sector público Asimismo, el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2019, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, mediante el cual se fija la planta de personal y el régimen de remuneraciones del SERNAC, establece en esta última materia que el personal de planta y a contrata del SERNAC se regirá por el régimen correspondiente a las instituciones fiscalizadoras, en los términos fijados en el Título I del decreto ley N° 3.551, de 1980, y su legislación complementaria, incluyendo, en lo que interesa, a las asignaciones dispuestas en los artículos 9° de la ley N° 20.212 y 17 de la ley N° 18.091, sustituido por el artículo décimo de la ley N° 19.301, otorgándose en la forma que en dichas normas se señala. A continuación, el artículo 4°, inciso cuarto, de dicho decreto con fuerza de ley, reitera lo dispuesto en el aludido artículo tercero transitorio, N° 4, de la ley N° 21.081, en cuanto a la determinación de la remuneración total mensualizada del personal traspasado. Por su parte, el artículo 9° de la ley N° 20.212 contempla una asignación por desempeño funcionario que se pagará en cuatro cuotas, en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año y el monto a pagar en cada cuota será equivalente al valor acumulado en el trimestre respectivo como resultado de la aplicación mensual de los porcentajes que correspondan. A su vez, el artículo 17 de la ley N° 18.091 establece una asignación mensual de porcentaje variable, de acuerdo con el escalafón y grado a que pertenezca el empleado y que se calculará sobre el sueldo base y la asignación de fiscalización que le corresponda. Agrega que el porcentaje se fijará anualmente mediante decreto supremo del Ministerio de Hacienda y podrá ser aumentado o reducido a través del mismo procedimiento. Al respecto, es posible señalar que según lo concluido en los dictámenes Nos 59.965, de 2011 y 47.621, de 2012, de este origen, entre otros, la asignación contemplada en el artículo 9° de la ley N° 20.212 se devenga mensualmente, no obstante que su pago se haga en forma trimestral, debiendo puntualizarse que posee el carácter de remuneración permanente. Ahora bien, en cuanto a la asignación contemplada en el artículo 17 de la ley N° 18.091, se advierte que aquella se devenga y se percibe mensualmente, por lo que, en concordancia con el criterio de la recién anotada jurisprudencia, también tiene la naturaleza de remuneración permanente. En tales términos, cabe colegir que no resultó reprochable que las asignaciones dispuestas en los artículos 9° de la ley N° 20.212 y 17 de la ley N° 18.091 hayan sido consideradas para efectos de determinar la renta total mensualizada -o total de haberes brutos mensualizados-, más cercana, en la escala de fiscalizadores, a la que percibía el funcionario traspasado en su escala de origen. Unido a lo anterior, corresponde señalar que el numeral 4 del aludido artículo tercero transitorio de la ley N° 21.081 mandata incluir todos los haberes brutos mensualizados que percibirá el funcionario traspasado, para efectos de determinar su remuneración total mensualizada, estableciendo como única excepción las horas extraordinarias, por lo que si el legislador hubiese tenido la intención de excluir a las asignaciones contempladas en los artículos 9° de la ley N° 20.212 y 17 de la ley N° 18.091 lo habría señalado expresamente, como sucedió con dichas horas. Luego, en relación a la expectativa de aumento de remuneraciones por parte del personal traspasado por las razones que indica la recurrente, lo que ocurriría si se adicionara al monto de la renta bruta mensualizada que percibían en virtud de la escala única de sueldos, las asignaciones a que se ha hecho referencia, es pertinente señalar que de la reseñada normativa se desprende que el mecanismo para determinar el grado que correspondería a cada servidor en la nueva escala de remuneraciones se encontraba claramente establecido, poniendo énfasis en el hecho que los empleados traspasados no podían soportar una disminución en sus estipendios, pero sin que pudiera producirse un aumento de los mismos en los términos expresados por la requirente, por cuanto esto último no aparece autorizado por la preceptiva que regula la materia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 11.443, de 2014). Asimismo, en cuanto al protocolo de acuerdo celebrado por la asociación recurrente junto a las autoridades pertinentes, que adjunta, cumple con precisar que conforme con el dictamen N° 27.064, de 2018, los compromisos que se establezcan en protocolos de acuerdo no resultan obligatorios para la autoridad administrativa mientras no se materialicen con la dictación de una norma de rango legal. Luego, cabe señalar que considerando que todo el personal traspasado del SERNAC fue encasillado en un determinado cargo y grado de la escala de fiscalizadores -de acuerdo al procedimiento mandatado legalmente-, sujetándose a ella al igual que las restantes instituciones fiscalizadoras regidas por el decreto ley N° 3.551, de 1980, no se vislumbra de qué manera se habría vulnerado el principio de igualdad de remuneraciones establecido en el artículo 50 de la ley N° 18.575, conforme al cual, a similar función y responsabilidad debe otorgarse la misma retribución y demás beneficios económicos. Precisado lo anterior, y en lo que dice relación con la disminución del grado remuneratorio del personal traspasado alegada por la requirente, es necesario aclarar en armonía con lo concluido en el dictamen N° 42.484, de 2013, de este origen, que debido a que el proceso en comento se produjo entre diferentes escalas de sueldos base, esto es, desde el decreto ley N° 249, de 1973, escala única de sueldos, al de las instituciones fiscalizadoras contenido en el decreto ley N° 3.551, de 1980, no resultaba posible que los funcionarios que fueron objeto de esa medida pudieran mantener el grado que tenían antes de ser traspasados, toda vez que el total de haberes de los grados de la escala única de sueldos es menor a las remuneraciones que a grados similares corresponden a las instituciones fiscalizadoras, motivo por el cual debe desestimarse esa alegación. En consecuencia, una vez encasillados los servidores traspasados del SERNAC en los grados y en las plantas respectivas, y con la posterior aplicación de la referida planilla suplementaria, si procediere, sea del monto que fuere esta última, aquellos mantendrán la remuneración total mensualizada de que gozaban cuando estaban afectos a la escala única de sueldos, por lo que no verán afectados sus estipendios ni sus derechos estatutarios. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República