Dictamen N° 5348/2018

N° 5.348 Fecha: 20-II-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el jefe de la División Jurídica de la Subsecretaría de Educación, solicitando reconsiderar el dictamen N° 28.548, de 2016, de este origen, que, a su vez, confirmó, por las razones que indica, el criterio contenido en su similar N° 20.070, de 2015, el que señaló que solo procede el pago de la bonificación de excelencia académica contemplada en el artículo 15 de la ley N° 19.410, a aquellos docentes que resulten evaluados en los niveles de desempeño destacado o competente. Funda su presentación el recurrente, en síntesis, en que la ley N° 19.933 derogó el sistema de calificaciones original de la ley N° 19.070, no siendo aplicables hoy las restricciones que establecía; que cuando el legislador ha querido asimilar una nomenclatura modificada por una ley posterior lo ha señalado expresamente; que la Dirección del Trabajo sostiene una opinión contraria al respecto, por lo que existiría una desigualdad ante la ley; que mientras rigió el dictamen N° 48.437, de 2006 -reconsiderado el año 2015 a través de su similar N° 20.070-, se pagó el beneficio a todos los profesores sin distinción, por lo que se afectaría el principio de confianza legítima, al tratarse de situaciones jurídicas consolidadas; y, que en ningún caso la evaluación busca aplicar una sanción, como ocurre si se entienden sinónimos los conceptos de insatisfactorio o básico con el de calificación deficiente. Como cuestión previa, cabe tener presente que la ley N° 19.410, contempla en sus artículos 15, 16 y 17, una subvención por desempeño de excelencia, que se entrega trimestralmente a los establecimientos calificados como de excelente desempeño, y que financia una bonificación de excelencia, de la que quedan excluidos, señala el inciso final del citado artículo 17 del mencionado texto legal, “los profesionales de la educación que tengan una calificación deficiente.” Enseguida, para una adecuada comprensión de la problemática planteada, es útil recordar que mediante el oficio N° 48.437, de 2006, se resolvió, en consideración a la opinión sustentada en esa época por la División Jurídica del Ministerio de Educación -similar a la sostenida en la solicitud de reconsideración de que se trata-, que resultaba improcedente que la evaluación insatisfactoria de los docentes incidiera en el pago de la bonificación de excelencia académica, prevista en el artículo 17 de la ley N° 19.410. Dicha jurisprudencia fue reconsiderada a través del dictamen N° 20.070, de 2015, en atención a que aunque ya no se encuentra vigente el primitivo proceso de calificaciones -que contemplaba el concepto de “deficiente”-, cabe entender que, en la actualidad, tal término resulta equivalente al de “mal evaluados”, esto es, aquellos docentes con desempeño insatisfactorio o básico, de acuerdo con lo preceptuado en la letra a) del artículo 7° bis, en relación con el inciso octavo del artículo 70, ambos de la ley N° 19.070. Posteriormente, ante una solicitud de aclaración del precitado dictamen, se confirmó aquel pronunciamiento mediante su similar N° 28.548, de 2016, siendo oportuno apuntar que requerido informe en la materia, la propia División Jurídica de esa Subsecretaría de Educación manifestó, en armonía con el anotado dictamen N° 20.070, de 2015, que solo procede el pago del estipendio que se consulta a los educadores que se encuentren en los niveles de destacado o competente. Precisado lo anterior, y en cuanto a las consideraciones relacionadas con la imposibilidad de aplicar el procedimiento de calificación de los docentes vigente a la época de publicación de la mencionada ley N° 19.410, el que fue reemplazado por un sistema de evaluación de carácter formativo, que rige en la actualidad, esta Entidad de Control debe remitirse a lo expuesto en los antes aludidos dictámenes N°s. 20.070, de 2015, y 28.548, de 2016. Sin perjuicio de ello, en lo concerniente a que el concepto de “calificación deficiente” no es posible extenderlo al pago de la asignación de excelencia académica, toda vez que es un término que se aleja de la nomenclatura utilizada en el presente para identificar los resultados de la evaluación docente, conviene puntualizar que una alegación similar ya fue ponderada al emitirse el dictamen N° 20.070, de 2015, siendo desestimada en dicha ocasión. Enseguida, es pertinente consignar que según lo resuelto en el dictamen N° 23.024, de 2016, entre otros, los dictámenes de la Dirección del Trabajo rigen exclusivamente para el sector privado, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 6° de la ley N° 10.336, compete a esta Entidad Contralora interpretar y fiscalizar las normas estatutarias aplicables a los funcionarios municipales, como ocurre en relación con la ley N° 19.070. Por las razones antedichas, y según el criterio del dictamen N° 4.478, de 2016, no es posible aplicar en la especie el pronunciamiento de la Dirección del Trabajo que invoca el recurrente, sin que ello implique una desigualdad jurídica, ya que esta impide que se establezcan excepciones o privilegios en similares circunstancias, lo que no ocurre en el caso, ya que este Organismo de Control, a través de la emisión de los dictámenes N°s. 20.070, de 2015, y 28.548, de 2016, consideró la normativa legal y la jurisprudencia administrativa vigentes, en los mismos términos que respecto de los demás profesionales de la educación del sector público, que se encontraban en análoga situación. Luego, en cuanto al principio de confianza legítima, tal como lo expone el ocurrente, este se traduce -acorde lo concluyera, entre otros, el dictamen N° 22.766, de 2016, que aquel cita en apoyo de su posición-, en que no resulta procedente que la Administración pueda cambiar su práctica, ya sea con efectos retroactivos o de forma sorpresiva -sin motivación suficiente-, cuando una actuación continuada haya generado en la persona la convicción de que se le tratará en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, de igual manera que lo ha sido anteriormente. En relación con ello, y siguiendo el razonamiento del que da cuenta el mismo dictamen N° 22.766, de 2016, se debe tener presente que al producirse un cambio de jurisprudencia, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el nuevo criterio solo genera efectos para el futuro, sin afectar las situaciones acaecidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento, sin perjuicio de que si este se ha originado en la reclamación de uno o más interesados, deban ser estos los primeros beneficiados por la modificación. Como es factible colegir, el cambio de jurisprudencia contenido en el dictamen N° 20.070, de 2015, confirmado por el N° 28.548, de 2016 -que da origen a la petición del rubro-, no afecta las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia del pronunciamiento N° 48.437, de 2006, dado lo cual no se advierte una vulneración al mentado principio de confianza legítima, en los términos descritos por esa Cartera Ministerial. Finalmente, en lo que atañe a la sanción que concurriría en contra de los docentes a raíz del criterio jurisprudencial reseñado, es necesario recordar que la subvención prevista en el artículo 15 de la ley N° 19.410, tiene por finalidad incentivar el excelente desempeño, condición que no reúnen quienes resulten evaluados de modo insatisfactorio o básico, de forma tal que concederles el estipendio en comento a los docentes mal evaluados, se opondría al objetivo de la anotada preceptiva. En este contexto, el artículo 72, letra g), de la ley N° 19.070, contempla la posibilidad, incluso, de poner término a la relación laboral de dichos funcionarios, producto de un resultado básico o insatisfactorio, en la medida que concurran las exigencias legales del caso. En tales condiciones, se ajusta a derecho que aquellos puedan ser excluidos del beneficio de que se trata, máxime si el concepto de “calificación deficiente”, que emplea el inciso final del artículo 17 del mencionado texto legal, no se encuentra derogado, debiendo, por ende, armonizarse con las demás disposiciones del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, dado que en la actual presentación el ocurrente no aporta nuevos antecedentes sustanciales, que alteren lo concluido en el pronunciamiento que motiva la petición de la suma, se rechaza el requerimiento formulado. Transcríbase a la División Jurídica de la Subsecretaría de Educación. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República