Dictamen N° 5356/2020

N° 5.356 Fecha: 02-III-2020 Mediante el oficio del rubro, el Secretario General (S) del Senado, a requerimiento de la Senadora Yasna Provoste Campillay, solicita se determine si las funcionarias de los jardines infantiles administrados en convenio con la Junta Nacional de Jardines Infantiles -JUNJI- vía transferencia de fondos -VTF-, que estuvieren gozando de permiso postnatal, postnatal parental o que hacen uso de licencia médica durante la época de feriado que la ley prevé para esas entidades, tienen derecho a utilizar dicho feriado en una fecha diversa a la previamente establecida. Similar consulta se efectúa, respecto a la señora Karina Andrea Vega Rojas, asistente de la educación del Servicio Local de Educación Pública Barrancas. Requeridos al efecto, tanto la Subsecretaría de Educación Parvularia como el Servicio Local de Educación Pública Barrancas informaron sobre la materia. Como cuestión previa, conviene recordar que este Órgano de Control ha señalado, en su dictamen N° 78.360, de 2015, entre otros, que el personal que las municipalidades contraten en virtud de la obligación contraída mediante convenios suscritos con JUNJI y por cuyos intermedios aquellas dan cumplimiento a la función educacional que el ordenamiento jurídico le encomienda, se rige por las disposiciones del Código del Trabajo. En primer término, es dable señalar que el artículo único de la ley N° 20.994 dispone que los establecimientos de educación parvularia financiados VTF de la JUNJI tendrán un receso o suspensión de actividades regulares durante todo el mes de febrero de cada año, incluyendo las actividades de sus trabajadores y trabajadoras, quienes harán uso de su feriado legal durante dicho receso y, en lo que exceda a éste, gozarán de un permiso especial remunerado. Añadiendo que este receso también se hará efectivo durante una semana en el mes de julio de cada año, de acuerdo a la resolución que para dichos efectos deberá dictar la JUNJI. En ese sentido, de acuerdo al dictamen N° 20.901, de 2018, de este origen, la citada norma no tuvo por objeto alterar el régimen de aplicación general de quienes se desempeñen en los establecimientos de educación parvularia financiados VTF, cuyo feriado legal continúa siendo de 15 días hábiles anuales, más los aumentos que el Código del Trabajo dispone, el que no puede utilizarse en cualquier época del año, sino que durante el mes de febrero, y en lo que exceda a este último, en la pertinente semana del mes de julio de cada año. Por otra parte, el artículo 41 de la ley N° 21.109, que regula el estatuto funcionario de los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública, establece que aquellos gozarán de feriado por el período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año. Agrega, en su inciso segundo que, aquellos asistentes de la educación que desarrollen labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, podrán ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en cualquier otra época del año los días trabajados. Enseguida, el artículo 42 del mismo texto legal, dispone que el feriado de los asistentes de la educación de los establecimientos de educación parvularia financiados VTF de la JUNJI se regirá por lo dispuesto en la citada ley N° 20.994. Precisado lo anterior, es menester recordar que según el dictamen N° 42.181, de 2011, de este origen, el feriado tiene el propósito de conseguir, a través de períodos de descanso, la recuperación de las energías y del desgaste sufrido por los funcionarios en el ejercicio de sus labores. Por su parte, de acuerdo a los artículos 111 de la ley N° 18.834 y 110 de la ley N° 18.883, se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el organismo que sea competente. A su turno, en lo que se refiere a los descansos de maternidad, en armonía con lo señalado en el dictamen N° 85.944, de 2013, el Código del Trabajo, en su Libro II del Título II -De la protección a la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar-, contempla una serie de normas de seguridad social, que se traducen en beneficios que tienen el objeto de proteger dicho período, desde el comienzo del embarazo y durante la primera etapa de vida del menor. Así, el artículo 195 del citado código laboral, regulado en el anotado título, junto con consagrar el descanso maternal de la mujer trabajadora a contar de la sexta semana anterior al parto y hasta doce semanas después de él, señala que tal beneficio tiene el carácter de irrenunciable y que durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas. Así las cosas, mediante el dictamen N° 30.269, de 2019, de este origen, se precisó que una licencia médica por enfermedad o el descanso por maternidad no son siempre circunstancias que el funcionario o servidora respectivo puede prever, lo cual le impide ejercer su feriado, viéndose privados de la posibilidad de gozar de este último, prerrogativa que tiene una finalidad diversa, que no se sustituye con el ejercicio de aquellos otros beneficios. Añade que el descanso de maternidad comprende también el descanso prenatal; el descanso prenatal suplementario por enfermedad a consecuencia del embarazo; el descanso prenatal prorrogado, cuando el parto se produce después de las seis semanas del descanso prenatal; el descanso puerperal prorrogado, si se produce enfermedad como consecuencia del alumbramiento que impida regresar al trabajo después del descanso postnatal; y el permiso postnatal parental. Por otra parte, es necesario tener presente que en el caso de la licencia médica, quienes gozan de tal prestación de seguridad social, no pueden renunciar a la misma y se encuentran obligados a mantener el reposo ordenado en la respectiva prescripción del profesional autorizado para extenderla, en el lapso que ella abarca, en tanto que la ley otorga al descanso por maternidad el carácter de irrenunciable, de modo que tampoco resulta posible que quienes se encuentren haciendo uso de tales beneficios, pueden interrumpirlos con la finalidad de solicitar el feriado. De lo expuesto, se desprende que tanto los permisos de maternidad como las licencias médicas, tienen una naturaleza y finalidad diversa a la del feriado, mientras los referidos permisos son circunstancias que pueden sobrevenir sin que intervenga la voluntad de la servidora, este último persigue a través de períodos de descanso, la recuperación de las energías y del desgaste sufrido por los funcionarios en el ejercicio de sus labores. De conformidad con lo expuesto, aparece que si bien la ley ha establecido una época del año en la que debe utilizarse el feriado de las funcionarias de que se trata, no es menos cierto que el legislador no previó la posibilidad que aquellos no pudieran hacer uso de ese derecho, por encontrarse con licencia médica o permiso de maternidad, circunstancias que no tienen por finalidad conseguir la recuperación de las energías y del desgaste sufrido por los funcionarios en el ejercicio de sus labores, por lo que el ejercicio de dichos permisos no puede implicar la pérdida del derecho a descansar que persigue el feriado. En ese sentido, no se aprecia impedimento para que aquella funcionaria que se encontrare haciendo uso de su descanso maternal o licencia médica a la época en que corresponde el feriado previsto en la ley, pueda hacer uso de este derecho a continuación del permiso o licencia respectiva, a fin de que se mantenga la continuidad y eficiencia de la respectiva entidad, y su empleador tenga la certeza que aquella se reintegrará al servicio una vez concluidas dichas ausencias justificadas, evitando dejar a criterio de cada servidor la época de su ejercicio, lo que podría implicar una alteración en el funcionamiento normal del servicio. Por consiguiente, las funcionarias por las que se consulta, podrán hacer uso de su feriado en una época distinta a la prevista en la ley para las entidades en las que se desempeñan, siempre que aquello sea a continuación de su descanso maternal o licencia médica según corresponda, el que continúa siendo de 15 días hábiles anuales, más los aumentos que el Código del Trabajo dispone -como informó el aludido dictamen N° 20.901, de 2018, de esta procedencia-. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República