Dictamen N° 42181/2011

N° 42.181 Fecha: 05-VII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Andrea del Carmen Gamboa Aguilera, funcionaria del Ministerio de Justicia, para consultar sobre la posibilidad de utilizar los días de feriado legal, o aquellos de permiso administrativo o compensado a que pudiera tener derecho, para compensar días no trabajados en razón de una licencia médica rechazada o disminuida. Sobre el particular, cabe tener presente que, de acuerdo con el artículo 72 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en ese cuerpo estatutario, de la suspensión preventiva contemplada en su artículo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor. Luego, resulta pertinente destacar que este Organismo de Control ha señalado en los dictámenes N os 19.098, de 1984 y 44.065, de 2008, que la finalidad del derecho a licencia médica es que el funcionario se acoja a reposo para el restablecimiento de su salud recibiendo íntegramente sus remuneraciones durante dicho lapso, constituyendo este beneficio una de las prestaciones propias de la seguridad social. Asimismo, es menester considerar que, de acuerdo con el artículo 63 del decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez e Instituciones de Salud Previsional, la devolución o reintegro de las remuneraciones o subsidios indebidamente percibidos por el beneficiario de una licencia no autorizada, rechazada o invalidada, es obligatorio, previendo, además, que el empleador adoptará las medidas conducentes al inmediato reintegro, por parte del trabajador, de las remuneraciones o subsidios indebidamente percibidos. En concordancia con estas disposiciones, este Organismo Contralor ha precisado, entre otros, en los dictámenes N os 24.790, de 2007 y 71.495, de 2009, que tratándose de inasistencias al trabajo derivadas de licencias médicas reducidas o rechazadas, procede el descuento o retención de las remuneraciones correspondientes, por tratarse de ausencias injustificadas a las labores. Precisado lo anterior, es útil recordar que, según el artículo 102 del citado Estatuto Administrativo, se entiende por feriado el descanso a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remuneraciones durante el tiempo y bajo las condiciones que se indican. Al efecto, la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida en los dictámenes N os 43.906, de 1973 y 21.499, de 2009, ha señalado que el derecho en comento se relaciona con la obtención de un máximo rendimiento del empleado en el desempeño de su cargo, el que sólo es posible conseguir con el goce de un descanso anual efectivo que tenga por objeto la recuperación de las energías y del desgaste sufrido en el desempeño de sus funciones. Ahora bien, como puede observarse, si bien ambos derechos tienden a la protección del funcionario y tienen en común el asegurar que durante cierto período de tiempo ellos se encuentren liberados de concurrir a sus servicios y cumplir con sus labores, sin ser privados del goce de sus remuneraciones, se diferencian tanto en las circunstancias necesarias para hacerlos valer, como en la finalidad superior perseguida por cada uno de ellos, por lo que no cabe sino concluir que la compensación que se pretende resulta improcedente. A su turno, y en lo que se refiere a la posibilidad de utilizar, con los indicados fines, días de permiso administrativo o compensado, se debe tener presente que conforme el inciso primero del artículo 108 de la mencionada ley N° 18.834, se entiende por permiso la ausencia transitoria de la institución por parte de un funcionario en los casos y condiciones que más adelante se indican. A su turno, el inciso segundo de este precepto señala que el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de los servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá conceder o denegar discrecionalmente dichos permisos. Luego, el inciso primero del artículo 109, del referido Estatuto Administrativo, prescribe que los funcionarios podrán solicitar permisos para ausentarse de sus labores por motivos particulares hasta por seis días hábiles en el año calendario, con goce de remuneraciones, permisos que podrán fraccionarse por días o medios días. En este sentido, es dable recordar que la posibilidad de hacer efectivo el anotado beneficio depende, por una parte, de que sea solicitado de modo oportuno, esto es, con antelación a la fecha en que debe hacerse efectivo y, por otra, que el respectivo jefe superior o autoridad competente resuelva otorgarlo en los términos requeridos por el empleado, condiciones que no concurren en la hipótesis que plantea la recurrente, puesto que la utilización de esa prerrogativa para justificar días no trabajados por haber sido empleados en un reposo médico que fue rechazado por una entidad previsional, significaría la petición retroactiva de aquél, y la obligatoriedad impuesta a la superioridad de otorgarlo, elementos ajenos a esa institución estatutaria. Acto seguido, se debe considerar que acorde con el inciso segundo del artículo 109 en análisis, los funcionarios podrán solicitar que los días hábiles insertos entre dos feriados, o un feriado y un día sábado o domingo, según el caso, puedan ser de descanso, con goce de remuneraciones, en tanto se recuperen con otra jornada u horas de trabajo, realizadas con anterioridad o posterioridad al feriado respectivo. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General ha expresado en el dictamen N° 45.734, de 2010, que el propósito de esta prerrogativa es permitir a los trabajadores el descanso en los días hábiles que estén insertos entre dos feriados o entre un feriado y un fin de semana, siempre que dicho descanso se recupere con horas de trabajo adicionales, con la finalidad que, de esta forma, se logre que ellos cuenten con feriados más prolongados, evitando, al mismo tiempo, la baja de actividad que se produce en las empresas o Servicios en los referidos días, condiciones que no concurren en la hipótesis que plantea la recurrente. Por lo antes expuesto, y en atención al principio de especialidad y finalidad de cada beneficio, cabe concluir que no resulta procedente compensar los días no trabajados con motivo de una licencia médica rebajada o rechazada, con cargo a los días de feriado a que tenga derecho o de permiso administrativo o compensado que pueda solicitar, pues, como se señaló, se trata de derechos de naturaleza distinta, en atención a las circunstancias en que se otorgan o pueden ser concedidos, y en los fines que ellos satisfacen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República