Dictamen N° 85944/2013

N° 85.944 Fecha: 31-XII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Subsecretario de Prevención del Delito del Ministerio del Interior y Seguridad Pública efectuando consultas relativas al ejercicio del permiso postnatal parental del que gozan las asesoras de esta Subsecretaría de Estado contratadas bajo la modalidad de honorarios, en virtud de lo estipulado en sus respectivos contratos. En un primer término, señala que en las aludidas convenciones se ha reconocido el derecho a que esas asesoras puedan justificar las ausencias originadas por una enfermedad común, como también las originadas por hacer uso de los beneficios derivados del descanso de maternidad, siempre que, cualquiera de esas circunstancias se acrediten a través del correspondiente certificado médico y/o licencia médica, emitidas por el profesional de salud competente. En tal contexto, añade, ha surgido la necesidad de esclarecer si dentro del precitado concepto de “descansos de maternidad” corresponde incluir aquellas ausencias originadas en la enfermedad del hijo menor de un año a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo. Sobre el particular, y como cuestión previa, debe indicarse que el Código del Trabajo, en su Libro II del Título II -De la protección a la Maternidad-, contempla una serie de normas de seguridad social, que se traducen en beneficios que tienen el objeto de proteger dicho período, desde el comienzo del embarazo y durante la primera etapa de vida del menor. En este contexto, el artículo 195 del señalado código laboral, regulado en el anotado titulo, prescribe que el descanso de maternidad se extiende desde las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él. Sin perjuicio de aquello, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha manifestado, en su dictamen N° 46.063, de 2003, complementado por el N° 16.236, de 2013, que el descanso de maternidad a que alude el artículo que se viene de citar no sólo comprende los períodos allí mencionados, sino que también el descanso prenatal suplementario por enfermedad a consecuencia del embarazo, el descanso prenatal prorrogado, cuando el parto se produce después de las seis semanas del descanso prenatal, y el descanso puerperal prorrogado, si se produce enfermedad como consecuencia del alumbramiento que impida regresar al trabajo después del descanso postnatal. Además, desde las modificaciones introducidas por la ley N° 20.545 a dicho ordenamiento laboral, dicha época se ha entendido extensiva, también, al permiso postnatal parental. Precisado lo anterior, corresponde señalar que el artículo 199 del Código del Trabajo establece, en lo que interesa, que la madre trabajadora o, en su caso, el padre o quien tenga la tuición o el cuidado del menor, tendrán derecho al permiso o subsidio a que se refiere el artículo 198 de ese mismo ordenamiento normativo, cuando la salud de un niño menor de un año requiera la atención en el hogar con motivo de una enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores. Acerca de dicha prerrogativa, los dictámenes N°s. 4.685 y 55.451, ambos del 2004; 16.503, de 2005, y 19.621 de 2013, entre otros, han expresado que al conceder esa preceptiva un permiso y subsidio en los mismos términos del artículo 198, debe entenderse que las licencias por enfermedad del hijo menor de un año, se encuentran comprendidas dentro del descanso de maternidad, constituyendo una especie de “licencia maternal”. Seguidamente, se consulta sobre la posibilidad de que las servidoras que entregan sus servicios en calidad de honorarios, y que han manifestado su interés en no hacer uso del descanso por el período de permiso postnatal parental, que se les ha reconocido convencionalmente, puedan optar no hacer uso del mismo. Sobre el particular, es menester indicar que la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador ha manifestado, a través de sus dictámenes N°s. 46.985, de 2007, y 34.256, de 2011, entre otros, que los contratados a honorarios no revisten la calidad de funcionarios públicos y tienen como única norma reguladora de sus relaciones con la entidad administrativa, el propio acuerdo que ha servido de base al acto que materializa su contratación, careciendo de los derechos que el ordenamiento jurídico contempla para aquéllos, de modo que sólo poseen los beneficios estipulados en dicho pacto, sin perjuicio que en éste pueda reconocérseles derechos similares a los que las leyes establecen para los servidores del Estado, como es el caso de la preceptiva sobre protección a la maternidad consagrada en el Código del Trabajo. Ahora bien, de los antecedentes acompañados por el servicio se observa que en los respectivos contratos de honorarios se ha incluido expresamente una cláusula en la que se indica que “en relación al permiso post-natal parental, la persona contratada gozará de tal descanso en los mismos términos y condiciones que se le reconocen a los funcionarios públicos de la Subsecretaría de Prevención del Delito, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 de la ley N° 20.545”, de lo que se desprende que la prerrogativa en análisis no puede ser renunciada por la favorecida con la misma, sin perjuicio del carácter de orden público del mencionado beneficio. Transcríbase a la División de Personal de la Administración del Estado. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República