Dictamen N° 21157/2013

N° 21.157 Fecha: 09-IV-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Empresa Portuaria Talcahuano-San Vicente, solicitando se emita un pronunciamiento que determine si procede aplicar lo estatuido en el artículo 9°, inciso tercero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, a los contratos que dicha institución celebre para adquirir o enajenar determinados inmuebles, incluyendo las permutas con bienes raíces pertenecientes a otras entidades o empresas públicas o privadas, así como en la contratación de servicios. La empresa requirente manifiesta que, en su concepto, correspondería aplicar lo establecido en el referido inciso tercero del artículo 9° a determinadas contrataciones que ella ejecute y, por ende, sería factible que algunas de sus convenciones se celebren sin necesidad de que las preceda la realización de una propuesta pública, bastando, en esos casos, la práctica de una licitación privada, previa resolución fundada que así lo disponga, o que se acuda a un trato directo, en el evento que por la naturaleza de la operación así lo amerite. Ello, por cuanto considera que luego y producto de la entrada en vigencia de la norma contenida en el actual artículo 9° de la ley N° 18.575 -cuyo tenor obedece a la modificación introducida por el N° 6 del artículo 1° de la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa aplicable a los Órganos de la Administración del Estado-, se habría derogado o modificado lo prescrito en el artículo 12 de la ley N° 19.542, que Moderniza el Sector Portuario Estatal, el cual exige que la enajenación y la adquisición de bienes por las empresas portuarias se hagan en una licitación o propuesta pública, como también la contratación de servicios, a menos que sus respectivos directorios autoricen, por los quórum que allí se indican y en la medida que se trate de bienes o servicios cuyo monto sea inferior a mil unidades tributarias mensuales, la omisión de aquel procedimiento. Requerido su informe, la Subsecretaría de Transportes ha expresado que lo dispuesto en el citado artículo 12 de la ley N° 19.542 debería entenderse complementado por lo establecido en el mencionado artículo 9° de la ley N° 18.575 y que, por consiguiente, procedería aplicar lo estatuido en el inciso tercero de este último precepto legal a los contratos que suscriban las empresas portuarias del Estado. Al respecto, cumple con hacer presente que el artículo 1° de la aludida ley N° 19.542 creó diez empresas portuarias del Estado, las que son continuadoras legales de la Empresa Portuaria de Chile y entre las cuales se encuentra el organismo consultante. Enseguida, es útil anotar que de conformidad a lo establecido en el artículo 2° del mismo cuerpo normativo, dichas empresas “son personas jurídicas de derecho público, constituyen una empresa del Estado con patrimonio propio, de duración indefinida y se relacionarán con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.”. Como puede advertirse de lo dispuesto en los citados artículos 1° y 2° de la ley N° 19.542, y tal como lo ha precisado esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 56.500, de 2008, las entidades portuarias en referencia constituyen empresas públicas creadas por ley, a las que alude el inciso segundo del artículo 1° de la mencionada ley N° 18.575, por lo que forman parte de la Administración del Estado y se rigen por las normas previstas en los títulos I “Normas Generales” y III “De la Probidad Administrativa”, de este último texto legal. En mérito de lo expuesto, teniendo en consideración que el señalado artículo 9° de la ley N° 18.575 se ubica en su título I y atendido que la entrada en vigencia de tal precepto es posterior a la del artículo 12 de la ley N° 19.542, es dable sostener que ambos preceptos en comento deben ser entendidos de manera complementaria en materia de contrataciones de las empresas portuarias del Estado. De este modo, cabe concluir que la Empresa Portuaria Talcahuano-San Vicente está habilitada para, excepcionalmente y en la medida que concurran circunstancias que así lo justifiquen, celebrar contratos de acuerdo a lo prescrito en el artículo 9°, inciso tercero, de la ley N° 18.575, incluso cuando se trate de enajenaciones o adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios, cuyo monto sea igual o superior a mil unidades tributarias mensuales, de modo que podrá suscribir aquellas convenciones en virtud de una licitación privada, previa resolución fundada que así lo disponga, o bien, por trato directo, siempre que por la naturaleza de la negociación así corresponda, y cumpliendo, por cierto, las demás exigencias establecidas en la citada ley N° 19.542. Refuerza la conclusión antes anotada, lo manifestado en la propia historia de la ley N° 19.653, pues en ella se aprecia que la disposición prevista en el actual artículo 9° de la ley N° 18.575 fue fijada con el propósito de agregar en este último texto legal algunas reglas básicas para la celebración de los contratos administrativos -como son los acuerdos por los que se consulta-, como asimismo que su inciso tercero, en particular, se incluyó porque se estimó necesario reconocer que existen ciertos casos en que no se justifica exigir la realización de una propuesta pública para la suscripción de esas convenciones, de manera que era conveniente dejar la posibilidad de que el respectivo servicio público pondere los hechos que lo llevan a optar entre la licitación o propuesta pública, la privada o el trato directo, estableciendo una regulación que permita, por una parte, que la Administración pueda actuar y, por otra, que exista un control de la actividad (Boletín N° 1510-07, Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 2 de junio de 1998). Precisado lo anterior, es pertinente prevenir que la utilización de la licitación privada y de la contratación directa solo deberá efectuarse de manera excepcional y siempre que concurran circunstancias que hagan necesario su uso para una correcta y eficiente administración del patrimonio estatal, las cuales tendrán que expresarse en el acto administrativo que decida su empleo, como también que el no respeto de estas exigencias podría implicar que se incurra en la hipótesis contemplada en el N° 7 del artículo 62 de la mencionada ley N° 18.575, que señala que contraviene especialmente el principio de probidad omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República