Dictamen N° 33354/2019

N° 33.354 Fecha: 30-XII-2019 Con motivo del documento de la referencia, mediante el cual don José Francisco Silva Barroilhet, en representación de VTR Comunicaciones SpA -concesionaria y permisionaria de los servicios de telecomunicaciones que indica-, formula una serie de planteamientos con respecto a la juridicidad, en materia de telecomunicaciones, de la ordenanza sobre “Tendido de Cables Aéreos Apoyados en Postación Emplazada en Bienes Nacionales de Uso Público”, aprobada por el decreto alcaldicio exento N° 7.440, de 2017, de la Municipalidad de San Bernardo, la Contraloría General ha estimado del caso emitir un pronunciamiento acerca de tal regulación. Recabados los pertinentes informes, evacuaron su parecer la nombrada municipalidad, la Subsecretaría de Telecomunicaciones y la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe recordar que la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM)-, en sus artículos 5°, letra c), y 63, letra f), contempla como una de las atribuciones esenciales de tales reparticiones, y específicamente de sus alcaldes, la de administrar los bienes nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, con la salvedad que detalla. A su vez, de acuerdo con los artículos 5°, letra d), y 12 de la LOCM, en lo que interesa, los municipios están habilitados para dictar, en materias que se encuentren en la esfera de sus atribuciones, ordenanzas, esto es, “normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad”, en las cuales “podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes”. Según su artículo 65, letra l), el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para dictar tales instrumentos. A este respecto, es útil recordar que al dictar ordenanzas las municipalidades no pueden exceder el marco jurídico de la materia que regulan, como tampoco establecer mayores requisitos, exigencias o restricciones que los que hubieren sido impuestos por la ley o por las normas emanadas de los órganos competentes, pues lo contrario implicaría actuar en contravención al principio de juridicidad que consagran tanto la Constitución Política de la República como la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos 86.870, de 2014, y 7.329, de 2018, de este origen). Por otra parte, el artículo 18, inciso primero, de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones (LGT), prevé que “Los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo”. Luego, su inciso segundo añade que “Tales derechos se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de los bienes a que se refiere el inciso anterior y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan”. A su turno, acorde con los artículos 6°, inciso primero, de la LGT, y 6°, letra c), del decreto ley N° 1.762, de 1977 -que crea la Subsecretaría de Telecomunicaciones-, corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a través de dicha subsecretaría, la aplicación y control de aquella ley y sus reglamentos, y velar por su cumplimiento y por el de las normas técnicas, entre otros aspectos. En tanto, el inciso segundo del primer precepto apuntado agrega que “Le competerá además, exclusivamente, la interpretación técnica de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las telecomunicaciones”. Seguidamente, el artículo 24 de la ley N° 18.168 estatuye que “Los servicios de telecomunicaciones, según corresponda a su naturaleza, deberán someterse al marco normativo técnico”, constituido, entre otros -y de acuerdo con lo indicado en su letra b-, por los “Planes de gestión y mantención de redes”, los que “deberán ser aprobados y modificados por decreto supremo y no podrán impedir el funcionamiento de los servicios autorizados a la fecha de entrada en vigencia del respectivo decreto, los cuales en todo caso, deberán adecuarse a sus normas, conforme a las instrucciones que dicte la Subsecretaría de Telecomunicaciones al respecto y en el plazo que fije para tal efecto, el que no podrá ser inferior a 6 meses”. En relación con las antedichas disposiciones de la LGT y del citado decreto ley, la reiterada jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 42.842, de 2015, 54.751, de 2016, y 883, de 2019, de la Contraloría General- ha señalado que la prerrogativa de que gozan los titulares de servicios de telecomunicaciones para ocupar bienes nacionales de uso público, emana directamente del enunciado artículo 18, constituyendo un derecho inherente y consustancial a la concesión, de modo que no puede condicionarse su ejercicio a otros requisitos o exigencias que los en él previstos. También, que los aludidos titulares tienen derecho, conferido por la ley, a ocupar gratuitamente bienes nacionales de uso público, cuando ese uso tenga por finalidad prestar los respectivos servicios. Precisado aquello, es importante destacar que con fecha 20 de agosto de 2019 fue publicada en el Diario Oficial la ley N° 21.172, cuyo artículo 1 intercaló en el mencionado artículo 18 de la LGT los nuevos incisos tercero a séptimo, pasando el actual tercero a ser octavo. Así, el nuevo inciso tercero prescribe -en lo que interesa- que “Las concesionarias y permisionarias que, conforme a esta ley, cuenten con líneas aéreas o subterráneas de servicios de telecomunicaciones, tales como líneas, cables, ductos, poliductos, microductos, crucetas, anclajes, tirantes, cajas de control, acometidas, gabinetes, armarios, mufas, cámaras y todo otro elemento perteneciente a la red, serán responsables de su adecuada instalación, identificación, modificación, mantención, ordenación, traslado y retiro de conformidad a la normativa de la letra b) del artículo 24 de la presente ley”. Enseguida, el nuevo inciso cuarto estatuye -en lo pertinente- que “En caso de que tales elementos hayan dejado de ser utilizados para los fines del o de los servicios autorizados, serán calificados como desechos y deberán ser retirados por la respectiva concesionaria o permisionaria a su costa, en el lapso y de acuerdo a los criterios, procedimiento y mecanismos de resolución de discrepancias establecidos en la citada normativa técnica”, la que “podrá contemplar planes de retiro y ordenación programados y coordinados con las autoridades comunales y regionales”, y “definirá en qué casos se entenderá que dichos elementos han dejado de ser utilizados para los fines del o de los servicios autorizados y a partir de qué momento se entenderá efectuada tal calificación, pudiendo establecer diferencias” según lo que indica. Agrega el mismo inciso -en lo que importa- que “El plazo para proceder a su ordenación o retiro no podrá superar los cinco meses desde la calificación de desecho, salvo en aquellos casos justificados que se señalen en la citada normativa. Cualquier daño o perjuicio que se genere producto de estos trabajos será de exclusiva responsabilidad de la concesionaria o permisionaria. El incumplimiento de esta obligación será sancionado de conformidad a las disposiciones de la ley N° 18.287, que establece procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, con una multa a beneficio municipal de cien a mil unidades tributarias mensuales”. Luego, el nuevo inciso quinto del reseñado artículo 18 prevé que “Sin perjuicio de lo anterior, en caso de no proceder la concesionaria o permisionaria al retiro requerido dentro de plazo, los municipios podrán retirar estos elementos a costa de aquéllas, de acuerdo al procedimiento que se establezca conforme a la normativa de la letra b) del artículo 24 de la presente ley y a la normativa eléctrica dictada al efecto, exigiendo el reembolso de todos los costos asociados al mismo. Para ello se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 47 del decreto supremo N° 2.385, del Ministerio del Interior, de 1996, que fija el texto refundido y sistematizado del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, sirviendo como título ejecutivo, para estos efectos, el respectivo certificado emitido por el secretario municipal que acredite el monto del aludido retiro”. Además, que “La municipalidad no será responsable por la afectación de los servicios en que pudiera incurrirse en la acción de retiro realizada conforme a esta disposición, que será de responsabilidad de la concesionaria o permisionaria obligada. Para proceder a dicho retiro, así como a la mantención u ordenación de los elementos de red que correspondan, la empresa o entidad responsable propietaria del poste o ducto brindará a la municipalidad el apoyo técnico y operacional necesario, conforme a las normas reglamentarias o técnicas de telecomunicaciones y eléctricas”. A su turno, el inciso primero del artículo transitorio de la ley N° 21.172 expresa que “El Plan a que se refiere la letra b) del artículo 24 de la ley N° 18.168 será dictado en el plazo de noventa días contado desde la publicación de la presente ley”. De la regulación transcrita fluye, entonces, que desde la publicación de la ley N° 21.172 en el Diario Oficial -20 de agosto de 2019-, la instalación, identificación, modificación, mantención, ordenación, traslado y retiro de líneas aéreas o subterráneas de servicios de telecomunicaciones, ha de realizarse de conformidad con el artículo 18 de la LGT y lo que establezca el plan de gestión y mantención de redes, el cual, en virtud de lo prescrito en el referido artículo 24 de este último cuerpo legal, debe ser aprobado por decreto supremo emanado del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. También, que desde aquella data, corresponde al aludido plan de gestión y mantención de redes definir los casos en que se entenderá que los elementos de que se trata han dejado de ser utilizados para los fines del o de los servicios autorizados -y, por ende, que serán calificados como desechos-, el momento a partir del cual se entenderá efectuada tal calificación, el lapso para su retiro por parte de las respectivas concesionarias y permisionarias, y los criterios, procedimiento y mecanismos de resolución de discrepancias, a lo que es útil añadir que el incumplimiento de la obligación de retirar esas instalaciones, en los términos anotados, será sancionada con una multa a beneficio municipal de cien a mil unidades tributarias mensuales con arreglo a lo previsto en la enunciada ley N° 18.287. De igual manera, que la facultad que se confiere a las municipalidades para retirar las instalaciones en comento, a costa de las concesionarias y permisionarias, cuando estas no lo hagan dentro de plazo, debe ser ejercida “de acuerdo al procedimiento que se establezca conforme a la normativa de la letra b) del artículo 24 de la LGT. Asimismo, se desprende que las ordenanzas que las municipalidades dicten en relación con la materia que se analiza, deben ajustarse a lo preceptuado en el artículo 18 de la LGT y, en consecuencia, en el mencionado plan de gestión y mantención de redes. Sobre este punto, la Subsecretaría de Telecomunicaciones informa que aquel plan se encuentra en elaboración. Pues bien, en ese contexto normativo y jurisprudencial, a continuación, cabe referirse a la juridicidad de ciertas disposiciones del precitado decreto alcaldicio exento N° 7.440, de 2017. En primer término, corresponde manifestar que de la lectura de aquel instrumento se aprecia que diversas normas -por ejemplo, sus artículos 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15- tratan sobre variados aspectos vinculados con la instalación, identificación, mantención y retiro de líneas de servicios de telecomunicaciones, y multas a aplicar en caso de infracciones, de un modo diferente al establecido en los nuevos incisos que se incorporaron en el indicado artículo 18 de la LGT, precedentemente transcritos, de manera que la Municipalidad de San Bernardo deberá adecuar los singularizados preceptos de su ordenanza al actual marco legal. Luego, el artículo 3 del aludido decreto alcaldicio, previene -en lo que interesa- que “El tendido de cables o líneas aéreas […], especialmente los de telecomunicaciones […] que no estén sujetos a concesión, deberán contar con permiso municipal, para regular el trazado de su postación”. Como es posible advertir, la obligación de contar con el permiso municipal que impone el artículo 3 en comento, en definitiva, importa supeditar el ejercicio del derecho que el artículo 18, inciso primero, de la LGT, transcrito, reconoce a los titulares de servicios de telecomunicaciones -entre ellos, los permisionarios- para “tender o cruzar” líneas aéreas en bienes nacionales de uso público, a requisitos o exigencias que no están establecidos en la normativa vigente, lo que no se aviene con las disposiciones legales y dictámenes apuntados en los párrafos que anteceden. Lo propio cabe concluir, por las mismas razones expuestas, acerca de lo estatuido en los artículos 6, 9, N° 2, y 14, inciso segundo, del documento en estudio, en cuanto disponen, respectivamente -y en lo que importa-, que cuando la instalación de las líneas “implique […] la ocupación transitoria de Bienes Nacionales de Uso Público, con maquinarias, materiales, escombros y otros elementos, antes del inicio de las obras, la empresa deberá solicitar permiso a la Dirección de Obras Municipales y pagar los derechos municipales que correspondan”, que “En los casos que el propietario de los [postes] en cruces de calzadas no autorice los apoyos para cruzar en forma aérea, el Municipio no autorizará la instalación de nuevos postes, este cruce se deberá realizar mediante canalizaciones subterráneas”, y que “en caso de infracciones a la presente Ordenanza por parte de empresas […] de telecomunicaciones, la Municipalidad podrá suspender el otorgamiento de los permisos que aquellas soliciten hasta que se subsane la infracción”. Además, se debe recordar que frente a situaciones semejantes a la que en esta ocasión se examina, la jurisprudencia administrativa de este organismo de control -contenida, entre otros, en sus dictámenes Nos 54.751, de 2016, y 2.811, de 2019- ha concluido que el pago de derechos municipales por concepto de ocupación transitoria de bienes nacionales de uso público con maquinarias, materiales, escombros y otros elementos, no resulta procedente, por los motivos que en aquella se consignan. También debe relevarse, en lo que atañe a la obligación de efectuar canalizaciones subterráneas en la hipótesis ya reseñada, que dicha regulación se aparta del criterio contenido, por ejemplo, en los dictámenes Nos 54.342, de 2010, y 2.811, de 2019, de este origen, conforme al cual el titular de un servicio de telecomunicaciones puede optar por tender o cruzar líneas aéreas o soterrarlas, no pudiendo los municipios disponer que su canalización sea sólo subterráneamente -ya que ello restringiría el derecho de opción que le otorga el artículo 18, inciso primero, de la LGT-, a menos que tal canalización se verifique con fondos municipales, toda vez que sólo en ese caso no se lesiona el derecho del titular que ha elegido una opción diferente, circunstancia que se ha omitido precisar en el referido artículo 9, N° 2. Por otra parte, respecto del artículo 8 del decreto alcaldicio, cumple anotar que no se advierte el fundamento normativo para fijar la indemnización que indica en la situación que señala. Seguidamente, el inciso segundo del artículo 15 establece que “Los cables retirados por la Municipalidad podrán ser recuperados por sus propietarios, previo pago de la Multa correspondiente y del costo por el servicio del retiro y de los costos por el bodegaje en dependencias municipales, dentro del plazo de un mes contado desde la fecha en que aquello se efectúa, una vez transcurrido este plazo el municipio podrá rematar estas especies”. Sobre este punto, y sin perjuicio de lo manifestado precedentemente, cabe señalar que de conformidad con el artículo 43, N° 3, del ya individualizado decreto ley N° 3.063, de 1979, son rentas varias de las municipalidades, entre otras, el precio de las especies encontradas y no reclamadas por sus dueños. Dicha disposición agrega que el plazo para reclamar las especies encontradas será de un mes, contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad, y que si dentro de los seis meses siguientes a la data del remate el dueño de la especie perdida la reclamare, esa repartición estará obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, deducidos los gastos ocasionados. Luego, el artículo 44 del enunciado decreto ley puntualiza que “En los remates que deban realizarse para vender bienes en subasta pública, tales como los objetos perdidos […], intervendrá como martillero el secretario municipal, tesorero municipal o martillero público que el municipio designe”. Como es posible apreciar, las municipalidades están facultadas para rematar, en subasta pública, las especies de que se trata, de acuerdo con lo establecido en los aludidos preceptos legales, de manera que no se divisan reproches de juridicidad que formular acerca de este tópico (aplica el criterio contenido en los dictámenes Nos 23.878, de 1981, y 32.497, de 2001, de este origen). Finalmente, se ha estimado oportuno advertir que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 12 de la LOCM, no procede que aquel municipio haya aprobado mediante un decreto alcaldicio un acto municipal que tiene el carácter de ordenanza, tal como acontece en la especie (aplica el criterio contenido en los dictámenes Nos 7.239, de 2018, y 2.811, de 2019, de este origen). En mérito de lo expuesto, la singularizada municipalidad deberá arbitrar las medidas tendientes a subsanar las situaciones observadas en relación con el documento impugnado, y, en el intertanto, abstenerse de aplicar las disposiciones objetadas, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este organismo de control, dentro del plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República