Dictamen N° 39786/2010

N° 39.786 Fecha: 19-VII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de San José de Maipo, solicitando un pronunciamiento que determine si doña Débora Vásquez Ríos, contratada a honorarios por esa entidad edilicia, se encuentra en la situación de inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 64, en relación con el artículo 54, letra b), ambos de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, atendido que la madre de aquélla asumió como concejal de ese municipio el 6 de diciembre de 2008. Agrega que la señorita Vásquez Ríos, ha prestado servicios a esa entidad, desde junio de 2008 a la fecha, en razón de diversos contratos a honorarios sucesivos, sin solución de continuidad. Sobre la materia consultada corresponde señalar que el artículo 54, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 1-19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la citada ley N° 18.575-, señala que sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. A su vez, el artículo 64 del texto legal citado, previene que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el aludido artículo 54. Agrega que en el mismo acto el funcionario deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica. Además, es necesario considerar que según lo dispuesto en el artículo 5°, inciso octavo, de la ley N° 19.896 -que Introduce Modificaciones al Decreto Ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado y Establece Otras Normas Sobre Administración Presupuestaria y de Personal-, en lo que interesa, y conforme lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 140, de 2004; 7.266, de 2005 y 58.403, de 2007-, a quienes prestan servicios en virtud de convenios a honorarios también les afectan las normas relativas a la probidad administrativa, y en particular aquellas que regulan las inhabilidades de ingreso, atendido el carácter de servidores estatales que éstos tienen. Como es posible advertir de la normativa citada, por regla general, la circunstancia que un servidor, por un hecho posterior a su ingreso a la Administración, se vincule, en los términos previstos en la letra b) del citado artículo 54, con una autoridad o funcionario directivo del mismo servicio, configura respecto de aquél una inhabilidad que le impide continuar desempeñando su cargo o función, imponiéndole la obligación de presentar su dimisión. Sin embargo, el legislador ha previsto una excepción a la mencionada regla cuando la inhabilidad sobreviniente derive, específicamente, de la designación posterior de un directivo superior, en cuyo caso el afectado por ella no se encuentra en el imperativo de renunciar. Sobre el referido aspecto, es del caso consignar que la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 16.408, de 2001, entre otros- ha precisado que el término "directivo superior" a que se ha hecho mención debe entenderse en relación con los servidores que ocupan alguno de los cargos directivos a que alude la citada letra b) del artículo 54, comprendiendo tal concepto, en lo que interesa, a los concejales, atendido el carácter de autoridad que éstos poseen en el respectivo Municipio. En este orden de ideas, tratándose de contratados a honorarios afectados por una inhabilidad sobreviniente derivada de la incorporación al Municipio de las mencionadas autoridades, resulta plenamente aplicable la protección que, por vía excepcional, prevé el artículo 64 citado, por la que se libera a aquellos de la obligación de presentar su renuncia al cargo que sirven. De este modo, si durante la vigencia de un contrato a honorarios acaece que el pariente del contratado es designado directivo superior -elegido en el caso del concejal-, de la institución respectiva, se configura la situación excepcional que contempla el citado artículo 64 de la ley N° 18.575, y, por lo tanto, no es necesario renunciar al contrato, ni ponerle término anticipadamente, siempre que se cumplan las condiciones que dicho precepto indica. Igualmente, debe entenderse que tratándose de contrataciones posteriores que se sucedan respecto de una misma persona, para labores de igual naturaleza y por las mismas funciones, no resulta necesario analizar nuevamente el respectivo requisito de ingreso, cuando entre todas ellas exista identidad, esto es, que se mantengan las condiciones contractuales del convenio original, lo que, según los antecedentes tenidos a la vista, acontece en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 827, de 2008 y 70.763, de 2009). En consecuencia, en mérito de lo expuesto es dable manifestar que doña Débora Vásquez Ríos, contratada a honorarios por la entidad edilicia recurrente, si bien se encuentra afectada por la inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 64, está amparada por la norma de excepción que dicho precepto contempla, por lo que, reuniéndose las condiciones reseñadas, puede continuar desempeñando sus funciones. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República