Dictamen N° 5596/2012

N° 5.596 Fecha : 27-I-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Secretario Ejecutivo de la Comisión Nacional de Acreditación, consultando si es aplicable a una ex Secretaria Ejecutiva de ese organismo la incompatibilidad establecida en el inciso final del artículo 56, de la ley N° 18.575, ya que ella habría sido contratada por una agencia acreditadora casi un mes después de haber cesado en dicha función pública. Añade en su informe jurídico que la incompatibilidad aludida no es aplicable a los personeros de ese organismo, toda vez que éste no se encuentra incluido como institución fiscalizadora en el decreto ley N° 3.551, de 1980, ni su ley orgánica tampoco le entrega dicho carácter. De acuerdo al artículo 6° de la ley N° 20.129 -que establece un Sistema Nacional de aseguramiento de la calidad de la Educación Superior-, la Comisión Nacional de Acreditación es un organismo autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya función es verificar y promover la calidad de las Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica autónomos, y de las carreras y programas que ellos ofrecen. Luego, cabe recordar que el inciso primero del artículo 8°, de la Carta Fundamental, prescribe que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, y en relación a los destinatarios de esta obligación, el artículo 52, inciso primero, de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, indica que “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa”. Pues bien, dado que la Comisión Nacional de Acreditación realiza una función pública sus integrantes no se encuentran exentos de la aplicación del principio de probidad, en armonía con el criterio aplicado en el dictamen N° 19.844, de 2011. En este contexto, la ley N° 18.575 ha establecido, entre otros mecanismos, un régimen de incompatibilidades administrativas, que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 16.360, 39.453 y 75.078, todos de 2010; y 11.890, de 2011, busca impedir que las prerrogativas o esferas de influencia del ejercicio de la aludida función pública se proyecten en la actividad particular de los servidores que la realizan, aún cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto de intereses sea sólo potencial, lo que puede ocurrir cuando esa actividad incida o se relacione con el campo de las labores de la institución a la cual pertenecen. Por esta razón, el inciso final del artículo 56 de la ley precitada dispone que “Del mismo modo, son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo”, señalando que dicha incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en funciones el servidor respectivo. De este modo, resulta necesario precisar el concepto de “institución fiscalizadora”, para lo cual deben examinarse las potestades que la ley le ha entregado al respectivo servicio público y, en este caso, las atribuciones que la ley le entrega a la Comisión aludida sobre las agencias de acreditación de programas de estudios y el rol que le compete, sobre estas atribuciones, a su Secretario Ejecutivo. El artículo 8°, letra b), de la citada ley N° 20.129, establece como función de la Comisión la de pronunciarse acerca de las solicitudes de autorización de funcionamiento que le presenten las agencias encargadas de la acreditación de carreras y programas de pregrado, programas de magíster y programas de especialidad en el área de la salud, y de supervigilar su funcionamiento, funciones que también establece su artículo 34, que sujeta la autorización mencionada al cumplimiento de requisitos y condiciones de operación que fije la Comisión en base a los elementos mínimos que indica, precisando enseguida los artículos 35, 36 y 37, en lo que interesa, los factores que evaluará la Comisión para autorizar a las agencias, la extensión temporal y los alcances de dicha autorización. Cabe agregar que de acuerdo al inciso segundo del citado artículo 35, la Comisión Nacional de Acreditación posee, además, una potestad normativa que se traduce en la dictación de un reglamento cuyo fin es establecer la forma, condiciones y requisitos para el desarrollo del proceso de autorización aludido. Enseguida, el artículo 38, inciso primero, establece una potestad de supervisión de ese organismo sobre dichas agencias, señalando que realizará evaluaciones selectivas de carácter aleatorio, requiriendo las informaciones pertinentes. Su inciso segundo agrega que las agencias deberán presentar a la Comisión una memoria anual acerca de sus actividades, entregar los informes que den cuenta de los procesos de acreditación realizados e informar de todos aquellos cambios significativos que se produzcan en su estructura y funcionamiento, los que serán evaluados conforme a los requisitos y condiciones de operación fijados. Luego, su artículo 39 impone a las agencias acreditadoras obligaciones a las que estarán sujetas una vez obtenido su reconocimiento, que constituyen el correlato necesario de la función de supervisión, cuyo incumplimiento motiva el ejercicio de la potestad sancionatoria que los artículos 40 y siguientes le otorgan a la entidad consultante. Ahora bien, en relación a las atribuciones que le corresponde ejercer al Secretario Ejecutivo de la Comisión, cabe señalar que de acuerdo al artículo 7°, letra j), de la ley en estudio, ese servidor integra la Comisión -órgano colegiado-, precisando su artículo 10, letra c), que le corresponde ejecutar los acuerdos que ésta adopte, pudiendo, para estos efectos, celebrar los actos y contratos que sean necesarios. Además, su artículo 11 señala que la Comisión contará con una Secretaría Ejecutiva, dirigida por un Secretario Ejecutivo, cuya función será apoyar el desarrollo de los procesos que la ley encomienda a la Comisión. De lo expuesto, se aprecia, por una parte, que el organismo consultante está dotado de potestades autorizatorias, normativas, de supervisión y sancionatorias en relación con las agencias de acreditación de carreras de pregrado y programas de magíster y especialidades en el área de la salud, siendo, por tanto, una “institución fiscalizadora” en los términos del artículo 56 de la ley N° 18.575, toda vez que esas atribuciones configuran una esfera de influencia sobre las actividades de esas entidades privadas; y por otro lado, que el ejercicio de las labores de su Secretario Ejecutivo incide en la adopción y materialización de las decisiones adoptadas en virtud de dichas potestades públicas. Producto de lo anterior, y contrariamente a lo sostenido en el informe jurídico de la entidad requirente, para estos efectos no es relevante la circunstancia de que la Comisión Nacional de Acreditación no se encuentre incluida en las instituciones nominadas como “fiscalizadoras” por el decreto ley N° 3.551, de 1980 -que fija normas sobre Remuneraciones y sobre Personal para el Sector Público-, toda vez que, según se aprecia de sus disposiciones, dicho cuerpo legal efectúa esa calificación para aplicar a esas instituciones normas referidas, principalmente, a aspectos remuneratorios, lo que armoniza con el dictamen N° 16.894, de 1986. Además, el criterio sostenido se reafirma por la circunstancia de que la propia ley N° 20.129 -que regula las funciones de la Comisión Nacional de Acreditación-, establece en su artículo 7° inciso noveno la incompatibilidad entre el cargo de miembro de la Comisión y el desarrollo de labores remuneradas en una agencia acreditadora, evidenciando el conflicto de intereses derivado del ejercicio simultáneo de ambas actividades. Por las consideraciones expuestas, cabe concluir que a un Secretario Ejecutivo de ese organismo se le aplica la incompatibilidad establecida en el inciso final del artículo 56 de la ley N° 18.575, en caso de ser contratado al cesar en su función pública, en una agencia de acreditación de estudios regulada en la ley N° 20.129. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República