Dictamen N° 57761/2009

N° 57.761 Fecha: 20-X-2009 Se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora doña Ana Eugenia Fullerton Castro, impugnando el proceso de selección de personal efectuado por el Consejo para la Transparencia para la contratación de un abogado con conocimientos especializados en derecho público, por cuanto, en su opinión, se produjeron vicios que afectarían su legalidad. Asimismo, solicita se fiscalice este tipo de procedimientos y se determinen las responsabilidades administrativas que procedan. En su solicitud, la recurrente señala, en síntesis, que el plazo para la recepción de los antecedentes de los postulantes fue modificado arbitrariamente y añade que en la convocatoria al concurso se exigía contar con una experiencia no inferior a cinco años en la tramitación de reclamos administrativos y judiciales, en tanto que en uno de los formularios de dicho certamen se requirió acreditar igual tiempo de experiencia, pero en el sector público, por lo que estima que el proceso concursal de que se trata adolecería de vicios atentatorios de los principios de objetividad, transparencia, no discriminación e igualdad de condiciones que deben imperar en los procesos de la especie. Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe tener presente que al tenor del artículo 31 de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, el señalado Consejo constituye una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Enseguida, según lo prescrito por los artículos 1° y 21, inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y atendido que dicha entidad es un servicio público creado para el cumplimiento de una función administrativa, integra la Administración del Estado. Por su parte, el inciso quinto del artículo 43 de la ley N° 20.285, establece que "el Consejo estará sometido a la fiscalización de la Contraloría General de la República, en lo que concierne a su personal y al examen y juzgamiento de sus cuentas", disposición que -tal como lo indicara el Tribunal Constitucional al ejercer el control de constitucionalidad del proyecto del referido texto legal, en su sentencia de 10 de julio de 2008 (Rol N° 1.051), y lo recogiera posteriormente este órgano Fiscalizador en el dictamen N° 28.131, de 2009, respecto de un precepto de similar tenor-, se ajusta a lo dispuesto en la Carta Fundamental, en el sentido de que la limitación a las facultades que se confieren a esta Entidad en la norma transcrita, deja a salvo el control amplio de legalidad que le confiere el artículo 98, inciso primero, de la Constitución Política, en lo que fuere procedente. Así, entonces, es dable concluir, en armonía con el citado dictamen, que este Organismo de Control se encuentra dotado de competencia para pronunciarse sobre el régimen estatutario que afecta al personal del Consejo para la Transparencia. Luego, corresponde puntualizar que conforme lo dispone el citado artículo 43 de la ley N° 20.285 y el inciso primero del artículo 23 del decreto N° 20, de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueba los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia, las personas que presten servicios en dicho organismo se regirán por el Código del Trabajo. Agrega, el inciso segundo de la norma reglamentaria citada, que "el proceso de reclutamiento del personal se realizará mediante concurso público, conforme las directrices del Consejo Directivo y con las excepciones que él mismo determine, como la naturaleza del cargo a proveer o la urgencia de la contratación", prescribiendo, además, que "La selección se realizará tomando en cuenta el mérito, capacidad, confiabilidad e idoneidad para desempeñar el cargo y se sujetará a los principios de publicidad, imparcialidad, sujeción estricta a las bases de la convocatoria e igualdad.". Al respecto, resulta menester destacar que si bien dicho decreto N° 20, de 2009, no se encontraba vigente a la época del llamado al concurso que postuló la reclamante, desde el momento en que el Consejo para la Transparencia optó por este mecanismo de selección, debió regirse por los principios de publicidad, imparcialidad, igualdad de los oponentes y sujeción estricta a las bases de la convocatoria que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 39.519, de 2009 y 16.430, de 2007, deben observarse ,en todos los procesos concursales de este tipo, debiendo agregarse qué, por lo demás, así lo reconoce también el artículo 23 del aludido decreto reglamentario antes citado. Ahora bien, en lo que dice relación con la alegación planteada, en orden a que no se respetó el plazo de cierre de las postulaciones, esto es, el 27 de febrero de 2009, publicándose un segundo aviso en un medio escrito, por el cual se fijó como plazo las 12:00 horas del mencionado día, cabe señalar que, según lo informado por el servicio de que se trata y lo expuesto por la recurrente en su escrito, dicha situación fue corregida por la institución, aceptando todas las postulaciones realizadas hasta la medianoche de dicha data, rigiendo para estos efectos las bases publicadas en un primer momento, incluida la de la reclamante. En las condiciones anotadas, esta Contraloría General estima que no se ha configurado un vicio que invalide el certamen en análisis, toda vez que, en definitiva, no se ha vulnerado el principio básico de los procesos concursales, cual es la igualdad de trato a los oponentes, ni se ha causado, por ende, perjuicio a la señora Fullerton Castro en su postulación, razón por la cual procede desestimar su reclamo en este aspecto. En otro orden de alegaciones, la reclamante manifiesta, tal como se señalara, que en uno de los formularios que los concursantes debían llenar, se exigió acreditar una experiencia mínima de cinco años en el sector público, requisito que no aparecía en el aviso publicado para el cargo de abogado al cual postuló, ante lo cual se vio impedida de seguir concursando y presentó su renuncia formal a dicho certamen. En relación con este aspecto, la autoridad expresa que se trató de un documento que llenaron todos los oponentes y que, en caso alguno tuvo por finalidad, modificar los requisitos originalmente establecidos, pues sólo se pretendía! detectar la experiencia profesional que cada candidato tenía en el área de amparos y reclamaciones, añadiendo que, sin perjuicio de la renuncia de la solicitante al concurso, se ponderaron igualmente sus antecedentes, continuando entonces en el proceso de selección, pero no clasificando para la etapa siguiente. Sobre la materia, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista y de lo informado por el propio consejo, se ha podido establecer que efectivamente en uno de los formularios que los postulantes debieron llenar se exigía acreditar experiencia no inferior a cinco años en el sector público, requisito que no había sido establecido anteriormente, lo que, por cierto, importa la transgresión al principio de estricta sujeción a las condiciones establecidas en la convocatoria. No obstante lo anterior, es del caso manifestar que de los citados antecedentes, analizados por esta Entidad de Control, se ha podido constatar que -tal como lo señala el Consejo- el aludido requisito de experiencia en la administración pública sólo fue considerado como un antecedente para determinar las características y aptitudes de cada oponente respecto del cargo concursado y, en la situación específica de la recurrente, si bien aquella se desistió de su postulación, igualmente fue evaluada, siendo en definitiva desestimada su postulación en razón de consideraciones distintas al incumplimiento de la referida exigencia. Atendido lo anteriormente expuesto, no cabe sino concluir que la situación descrita por la peticionaria si bien importa una infracción a los principios antes señalados, no ha constituido un vicio esencial que de lugar a la invalidación del respectivo concurso, puesto que no ha significado un perjuicio que hubiere impedido a la interesada seguir participando en dicho certamen, como efectivamente sucedió, por lo que debe desestimarse también en este aspecto el reclamo planteado por la interesada. De esta manera entonces, cabe concluir que no se ha configurado un vicio de aquellos que afectan la legalidad y validez del proceso de selección, puesto que la irregularidad denunciada ha podido ser subsanada, en el entendido de que el Consejo para la Transparencia no consideró la referida experiencia como un requisito adicional a los establecidos en la convocatoria, que motivara la exclusión de la señora Fullerton Castro, quien fue debidamente evaluada en la etapa respectiva. No obstante lo anterior, es dable señalar que, en los sucesivos concursos que convoque, el Consejo para la Transparencia deberá adoptar las medidas pertinentes tendientes a garantizar efectivamente el cumplimiento de los principios de objetividad y de sujeción estricta a las bases de la convocatoria que deben observarse en los procesos de la especie. En otro orden de consideraciones, y en cuanto al requerimiento relativo a que se adopten las medidas tendientes a hacer efectiva la responsabilidad administrativa de las autoridades y funcionarios que aparezcan involucrados en la convocatoria, tramitación y decisión del concurso en análisis, cumple informar que concierne al jefe superior del servicio ordenar, si estimare pertinente, la instrucción de los procesos sumariales que corresponda. Enseguida, en lo que respecta a la solicitud de la peticionaria en orden a que se fiscalicen otros procedimientos de contratación de personal convocados por el aludido servicio, cumple con manifestar que atendido que en esta oportunidad no se aportan antecedentes concretos que den cuenta de las presuntas irregularidades que pudieren afectarlos, las que tampoco se especifican, a juicio de esta Entidad Fiscalizadora lo planteado por la peticionaria no amerita, por el momento, el inicio de una investigación especial. Sobre la base de las consideraciones expuestas, y no habiéndose advertido alguna irregularidad comprobable en el proceso concursal reclamado que conlleve su invalidación ni que haya perjudicado a la recurrente, se desestima la petición de la interesada, sin perjuicio de las recomendaciones para que, en lo sucesivo, se de estricto cumplimiento a la normativa vigente y a los principios aplicables a los procedimientos de selección de personal, especialmente a lo dispuesto sobre la materia en la citada ley N° 20.285 y en el decreto N° 20, de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueba los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República