Dictamen N° 5804/2011

N° 5.804 Fecha: 28-I-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis Antonio Miranda Guajardo, ex trabajador de la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile, ENAER, para solicitar un pronunciamiento que reconozca el derecho que, a su juicio, le asiste, en conformidad con el dictamen N° 49.621, de 2009, de este origen, para traspasar sus cotizaciones previsionales desde la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentra adscrito, a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, para, de esa forma, acceder a una pensión de retiro, en dicho régimen. En apoyo de su solicitud, hace presente que el 1 de agosto de 1984 ingresó al Ala de Mantenimiento de la Fuerza Aérea de Chile, siendo posteriormente contratado, sin solución de continuidad, por la mencionada Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile, enterándose sus imposiciones en el sistema previsional del D.L. N° 3.500, de 1980, empleo que sirvió hasta el 31 de enero de 2003. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el inciso tercero del artículo 12 de la ley N° 18.297, Orgánica de la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile, establece que dicha entidad podrá contratar personal civil con sus propios recursos, el que se regirá en lo laboral y previsional, por las disposiciones aplicables a los trabajadores del sector privado, no obstante lo cual podrá optar por el régimen administrado por la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, siempre que haya tenido la calidad de imponente de ésta y no hubiera jubilado bajo otro régimen previsional. Al respecto, es menester recordar que esta última situación se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la ley N° 18.458, -11 de noviembre de 1985- fecha en la cual la opción establecida en el citado inciso tercero del artículo 12 de la ley N° 18.297, perdió eficacia, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N° s. 27.484, de 1996 y 1.752, de 1997. Lo anterior, considerando que el artículo 1° de la ley N° 18.458, sobre Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional, dispone que a partir de la fecha de su publicación, los regímenes de previsión y de desahucio contemplados en los textos legales que señala, entre ellos, el del D.F.L. N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, antiguo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, sólo se aplicarán a los funcionarios que allí menciona, entre los cuales no se encuentra el personal de la referida empresa. A su vez, el artículo 3° de la aludida ley N° 18.458 agrega que el personal no comprendido en el artículo 1°, que ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio, o a aquellos Servicios, Organismos o Empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, a contar de la fecha señalada en el párrafo precedente, quedará afecto al sistema de pensiones establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980. De este modo, el personal no incluido en el artículo 1° de la precitada ley N° 18.458, debe adscribirse al régimen del señalado D.L. N° 3.500, de 1980, salvo las excepciones, que por la vía de la protección, aquel texto legal contempla, como sucede con las situaciones de los servidores a que se refieren sus artículos 2° y 10° permanentes, y 2° y 4° transitorios. Precisado lo anterior, es dable anotar que esta Contraloría General, al conocer de una serie de presentaciones efectuadas por trabajadores de dicha empresa que se encontraban en distintas situaciones, concluyó, en su dictamen N° 49.621, de 2009, que quienes ingresaron a la Fuerza Aérea de Chile, desempeñándose en el Ala de Mantenimiento de esa institución, cuyas imposiciones fueron enteradas por aquélla en una Administradora de Fondos de Pensiones, y que posteriormente fueron contratados por la Empresa de Aeronáutica -con antelación a la entrada en vigencia de la ley N° 18.458-, estaban en condiciones de optar por el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, según lo previsto en el anotado artículo 12 de la ley N° 18.297, por lo que se encuentran en posición de requerir el traspaso de sus imposiciones a esa Institución Previsional si así lo estimaren, circunstancia en que se les considerará como imponentes de esta última. Sin embargo, no ocurre lo mismo con aquellas personas que cotizaron en la referida Caja de Previsión por su desempeño en alguna de las ramas de las Fuerzas Armadas, que luego trabajaron en el sector privado, afiliándose a una Administradora de Fondos de Pensiones, y que, con posterioridad a la ley N° 18.458, fueron contratados por esa Empresa de Aeronáutica, ya que éstos quedan comprendidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 3° de la precitada ley N° 18.458, de manera que han debido continuar afectos al sistema previsional del D.L. N° 3.500, de 1980. Siendo ello así, cabe manifestar que conforme a la normativa y jurisprudencia analizada, al recurrente le asiste el derecho a optar entre mantener las cotizaciones que efectuó por sus servicios en ENAER entre el 1 de agosto de 1984 y el 31 de enero de 2003, esto es, 18 años y 6 meses en el régimen del D.L. N° 3.500, de 1980, o solicitar el traspaso de éstas al anotado Organismo Previsional Institucional. Ahora bien, en cuanto a los desempeños posteriores al 31 de enero de 2003, data de su desvinculación de la referida empresa, es útil advertir que el reclamante no puede traspasar sus cotizaciones previsionales a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, toda vez que de los antecedentes tenidos a la vista, se desprende que durante el tiempo que trabajó en el sector privado efectuó imposiciones en el régimen del indicado sistema de capitalización individual, lo que impide que vuelva a imponer en la aludida Caja de Previsión, salvo que adquiera alguna de las calidades a que se refiere el artículo 1° de la ley N° 18.458. Finalmente, debe desestimarse la alegación del solicitante en el sentido que la respectiva autoridad no le habría informado oportunamente acerca de la preceptiva que regula la materia, puesto que el artículo 8° del Código Civil establece que nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia, de manera que, como lo precisara esta Entidad Fiscalizadora en los dictámenes N° s. 23.942 de 2009, 42.372 y 65.626, ambos de 2010, la misma se entiende conocida por todos, presunción que no admite prueba en contrario, lo que impide que el desconocimiento de la normativa jurídica constituya una justa causa de error. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, cabe concluir que al señor Luis Antonio Miranda Guajardo no le asiste el derecho a impetrar una pensión de retiro en el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional en los términos solicitados, por no encontrarse actualmente afiliado a ella ni cumplir con el tiempo que la ley exige para ello, sin perjuicio de su prerrogativa para traspasar las cotizaciones correspondientes al lapso desempeñado en la ENAER, esto es, desde el 1 de agosto de 1984 al 31 de enero de 2003, desde su Administradora de Fondos de Pensiones. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República