Dictamen N° 30001/2012

N° 30.001 Fecha : 23-V-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Aliz Fernández Gallardo, junto a otros funcionarios del Servicio Agrícola y Ganadero, quienes solicitan un pronunciamiento acerca de la legalidad de lo informado por el Departamento de las Personas de esa entidad, en el sentido que no es posible conceder el beneficio de jardín infantil para los hijos de sus servidores que asistan a establecimientos que brindan educación parvularia, que no se encuentran reconocidos por la Junta Nacional de Jardines Infantiles, sino únicamente por el Ministerio de Educación, por cuanto la empresa contratada para tal fin no mantiene convenios con colegios. Asimismo, consultan si, de ser procedente el pago de este beneficio, sea o no en forma directa, debe hacerse efectivo retroactivamente, a partir de marzo de 2011. Requerido su informe, el aludido servicio indica que por medio de su resolución exenta N° 3.012, de 3 de mayo de 2011, aprobó un contrato de prestación de servicios de administración de los beneficios de sala cuna y jardín infantil con la empresa Sodexho Pass Chile S.A., y que de los términos de ese contrato sería posible desprender que la prestación aludida puede ser otorgada tanto por establecimientos de enseñanza que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, como por aquellos que estén acreditados solo por el Ministerio de Educación. De esta manera, hace presente que arbitrará todas las medidas necesarias para que su concesión se extienda también a establecimientos que cuenten únicamente con la autorización del Ministerio de Educación. Sobre el particular, en primer término, es preciso tener en consideración que los jardines infantiles constituyen prestaciones de seguridad social a las que pueden acceder los niños hasta la edad de su ingreso a la educación general básica y que si bien no existe un mandato legal que obligue a los entes estatales a otorgarlo a sus funcionarios, es facultativo para ellos concederlo dentro del ámbito de sus disponibilidades presupuestarias, siendo menester agregar que, una vez acordado por el empleador, debe extenderse a todos los menores en edad de gozar del beneficio. Ello, tal como ha sido manifestado por la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N°s. 17.871, de 1995; 4.201, de 2001; 14.374, de 2009 y 51.143, de 2011, entre otros. Enseguida, cabe hacer presente que el citado pronunciamiento N° 14.374, de 2009, concluyó que para que una entidad estatal conceda el beneficio de jardín infantil a sus funcionarios, no es obligatorio que esos planteles educacionales cuenten con la autorización o el empadronamiento de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Así entonces, en razón de lo expuesto, es dable concluir que el beneficio aludido también puede concederse a los funcionarios a través de establecimientos que ofrezcan educación parvularia, reconocidos únicamente por el Ministerio de Educación, en la medida que así lo dispongan los respectivos servicios y exista disponibilidad presupuestaria para ello. En el caso en comento, el Servicio Agrícola y Ganadero licitó el servicio de administración de los beneficios de sala cuna y jardín infantil, de conformidad con las bases administrativas y técnicas aprobadas por la resolución exenta N° 164, de 10 de enero de 2011, estableciendo en el numeral 2.2 de las bases técnicas -publicadas en el portal www.mercadopúblico.cl bajo el ID 612-368-LP10-, que los establecimientos a los que asistan los hijos de sus funcionarios “deberán contar con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles o la acreditación del Ministerio de Educación, como exige la ley”, admitiendo, de este modo, que el beneficio de que se trata pueda ser otorgado por ambos tipos de establecimientos. Asimismo, el numeral 4.4 de las citadas bases técnicas indica que el servicio presentará sus requerimientos a la empresa adjudicada, con a lo menos 5 días hábiles de anticipación al inicio del beneficio, en la nueva sala cuna y/o jardín infantil, para efectos de proceder a realizar las gestiones de negociación con el respectivo establecimiento elegido por sus funcionarios. De esta forma, se advierte que, conforme a lo expresado por el Servicio Agrícola y Ganadero en la citada resolución exenta N° 164, de 2011, que aprobara las bases de licitación, los beneficios en comento podrán otorgarse en cualquier establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles o con el reconocimiento del Ministerio de Educación, de conformidad a los parámetros establecidos en las referidas bases, por lo que no resulta procedente la exclusión de los establecimientos propuestos por los beneficiados, si ellos cumplen con dichos estándares. En relación a la consulta relativa a si procede el pago de este beneficio a partir del mes de marzo de 2011, en forma retroactiva, es menester señalar que la jurisprudencia administrativa vigente en la materia, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 17.871, de 1995 y 16.804, de 2006, de este origen, ha determinado que una vez que los servicios públicos establezcan el beneficio de que se trata, éste opera para el futuro y no con efecto retroactivo. En el caso en comento, conforme a lo anterior, el pago del beneficio de jardín infantil para los funcionarios del Servicio Agrícola y Ganadero debía operar a contar de la total tramitación del acto que aprobó el contrato, en los términos indicados en las bases de licitación. Puntualizado lo anterior, es preciso señalar que la oferta del adjudicatario indicó en su numeral 5, “Múltiples Alternativas”, que la empresa “no trabaja con establecimientos educacionales”, infringiendo el mencionado acápite 2.2 del referido pliego de condiciones y por ende, el principio de estricta sujeción a las bases contenido en el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886, sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Por ello, en la especie, no resultó procedente, de conformidad al principio aludido, que el Servicio Agrícola y Ganadero adjudicara el servicio licitado a la empresa Sodexho Pass Chile S.A., en los términos indicados. Ahora bien, considerando lo anterior, esta Contraloría General estima que igualmente procede que el Servicio Agrícola y Ganadero otorgue el beneficio a los recurrentes en las condiciones fijadas en la resolución exenta N° 164, de 2011, a contar de la misma fecha en que lo obtuvo el resto de los servidores a través de la empresa contratada, en la medida que el menor se encontrara inscrito en el establecimiento respectivo y respetando los montos topes por menor en los pagos que efectúe por concepto de matrícula y arancel del beneficio de jardín infantil, como se indica en el numeral 4.5 de las citadas bases, debiendo ajustarse, en todo caso, a la suma global estimada para la entrega de las referidas prestaciones en el marco de su disponibilidad presupuestaria. Finalmente, ese servicio deberá arbitrar las medidas correspondientes a fin de determinar la eventual responsabilidad administrativa de los funcionarios que intervinieron en el proceso concursal en comento, aceptando una oferta que no cumplía con una de las condiciones establecidas en las bases de licitación y suscribiendo un contrato que no se ajustaba a las mismas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República