Dictamen N° 59690/2014

N° 59.690 Fecha : 05-VIII-2014 La Asociación Nacional de Funcionarios de Impuestos Internos de Chile (ANEIICH) cuestiona la procedencia de la contratación que el Servicio de Impuestos Internos (SII) habría efectuado del estudio jurídico “Juan Domingo Acosta Abogados Asociados Limitada” para representar al entonces Subdirector Jurídico de esa entidad, señor Gonzalo Torres Zúñiga, en la investigación que el Ministerio Público llevaría en su contra por los delitos que señala. Estima que con ello se le estaría respaldando en el incumplimiento de una obligación funcionaria y que, además, tal situación no se encontraría cubierta por el artículo 90 del Estatuto Administrativo. Asimismo, cuestiona la procedencia de requerir para tal defensa a un profesional ajeno a dicho organismo público y, en su caso, la factibilidad de hacerlo mediante trato directo. En su informe el SII manifiesta, en síntesis, que la situación expuesta por la recurrente se refiere a la defensa jurídica dispuesta por esa entidad en el marco de sus facultades legales, ante la solicitud efectuada por el entonces Subdirector Jurídico, para ser representado en la investigación por omisión de denuncia y falsificación de instrumento público, iniciada de oficio por el Ministerio Público en virtud de una declaración realizada a través de un medio de comunicación social por su ex funcionaria, la señora Marisa Navarrete Novoa. Añade que los hechos imputados al referido ex servidor son producto del ejercicio legítimo de su cargo. Precisa que, sin embargo, previo a dar lugar a la citada petición, requirió a su Contraloría Interna una investigación con el objeto de descartar que el solicitante estuviera infringiendo sus deberes funcionarios con la eventual comisión de las faltas imputadas, desprendiéndose de sus resultados la procedencia de la mencionada ayuda. Agrega, que la participación de un estudio jurídico para efectuar tal labor se debió a que los profesionales del área de defensa judicial del SII y su respectiva jefatura tuvieron participación y conocimiento de los hechos imputados al referido Subdirector, siendo algunos de ellos dependientes, en su momento, de la aludida señora Navarrete Novoa, estimando por razones de transparencia y objetividad, entregar dicha tarea a un profesional ajeno a la institución. En cuanto a la modalidad del trato directo utilizada para dichos efectos, señala que ello obedeció a consideraciones de celeridad, idoneidad y experiencia de los profesionales contratados, así como a la especialidad de la materia. Como cuestión previa, cabe manifestar que la investigación, causa RUC N° 1301198151-2, que se lleva a cabo en la Fiscalía Local de Ñuñoa en contra del señor Torres Zúñiga, se refiere, en lo que interesa, a la supuesta omisión de su ‘obligación de denuncia’ respecto de los funcionarios Mitzy Carrasco e Iván Álvarez luego de tomar conocimiento del delito en que ellos habrían incurrido, lo que además constituye una posible falta a sus obligaciones funcionarias de acuerdo a la letra k) del artículo 61 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que impone el deber a todo servidor de denunciar ante el Ministerio Público o la policía, en su caso, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos. Precisado lo anterior, es dable manifestar que el inciso primero del artículo 90 de la aludida ley N° 18.834 preceptúa que los funcionarios tendrán derecho a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus labores, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma. Su inciso segundo agrega que “La denuncia será hecha ante el respectivo Tribunal por el jefe superior de la institución, a solicitud escrita del funcionario, y cuando el afectado fuere dicho jefe superior, la denuncia la hará el Ministro de Estado que corresponda.”. Como puede apreciarse, la disposición legal en estudio consagra el derecho que tiene todo servidor público a ser defendido por el servicio al cual pertenece, siempre que su actuación se enmarque dentro de las funciones propias del cargo que desempeña (aplica dictamen N° 46.080, de 2003, de esta Contraloría General). En tal contexto, la jurisprudencia administrativa ha precisado que el aludido ‘derecho a defensa’ en principio no resulta procedente cuando la actuación del servidor pueda implicar la infracción a sus deberes funcionarios, caso en el cual solo se podría acceder a una solicitud en ese sentido una vez finalizada una investigación que descarte que, al menos presuntivamente, el empleado ha transgredido tales obligaciones; de lo contrario la autoridad administrativa aparecería amparando infracciones cometidas por sus empleados y, en cierta medida, involucrándose en ellas (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 37.076, de 1996, 47.283, de 2007 y 74.843, de 2012, todos de este origen). Pues bien, de los antecedentes examinados consta que el Director Nacional del SII, una vez recepcionada la solicitud de defensa del referido ex Subdirector Jurídico, ordenó a su Contraloría Interna la realización de una investigación que descartara que, al menos presuntivamente, los hechos de que se trata constituyeran una infracción a sus obligaciones funcionarias, concluyendo que la denuncia que se le exigiera realizar a éste no resultaba procedente, al no existir indicios de la comisión de un delito por parte de la señora Carrasco, como tampoco correspondía efectuarla respecto del señor Álvarez, ya que, con anterioridad, ese mismo funcionario se había ‘autodenunciado’ ante la fiscalía correspondiente. Como se observa, el SII procedió a otorgarle la defensa en estudio al señor Torres Zúñiga solo una vez que adquirió la convicción, por medio de la pertinente investigación, que la omisión que se le imputa obedeció a una decisión legítima en el ejercicio de su cargo y que, por lo tanto, no habría transgredido deber funcionario alguno. Consecuentemente con lo expuesto, este Organismo Fiscalizador entiende que se ajustó a derecho la decisión del referido organismo público de otorgarle la defensa solicitada al ex servidor. Por otra parte, es dable hacer presente que la jurisprudencia administrativa ha interpretado el referido artículo 90 en el sentido que corresponde al servicio al que pertenece el funcionario otorgarle la ‘defensa’ que requiera, para evitar de esa forma que sufra personalmente las consecuencias derivadas del correcto ejercicio de la función pública (aplica criterio contenido en dictamen N° 34.343, de 2009). Acerca de la contratación de un estudio jurídico para la prestación de la referida defensa, cabe señalar que el aludido artículo 90 no contempla exigencias o limitaciones sobre esa materia, siendo dable agregar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida en el dictamen N o 49.547, de 2004, ha precisado que en la medida que las actuaciones del requirente de la referida defensa hayan sido efectuadas en el legítimo ejercicio de sus facultades y por lo tanto como propias del servicio, corresponde que éste asuma la defensa del funcionario de que se trate y los costos en que se incurra por esa causa, con cargo a su presupuesto. Atendido lo anterior y teniendo en consideración lo informado por el SII en cuanto a la eventual falta de imparcialidad de sus abogados en este preciso caso por las razones que señala, así como la especialidad de la defensa requerida, no se observa inconveniente legal para que el SII haya contratado a un estudio jurídico privado para dicha labor. Finalmente, en cuanto a la procedencia del trato directo para la adquisición de esos servicios profesionales, cabe indicar que de acuerdo a la letra m) del número 7 del artículo 10 del reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dicha modalidad de contratación es procedente cuando se trata de servicios especializados inferiores a 1.000 UTM, de conformidad al artículo 107 del mismo. En tal sentido el inciso segundo del aludido artículo 107 prescribe, en lo que interesa, que excepcionalmente, tratándose de servicios especializados de un monto inferior a 1.000 UTM, las entidades podrán efectuar una contratación directa con un determinado proveedor, previa verificación de su idoneidad. Añade, que la resolución fundada que autorice ese trato directo deberá señalar la naturaleza especial del servicio requerido, la justificación de su idoneidad técnica y la conveniencia de recurrir a este tipo de procedimiento, la que deberá publicarse en el Sistema de Información. Además ordena para tales efectos realizar, al menos, los trámites que indica. A su turno, el inciso segundo de su artículo 106 prevé que “La resolución que aprueba las bases de licitación o autorice el trato directo, según corresponda, deberá expresar los motivos que justifican la clasificación de un servicio como especializado y las razones por las cuales esas funciones no puedan ser realizadas por personal de la propia entidad.”. Así, atendido que de los antecedentes acompañados por el SII en su informe se aprecia la procedencia y fundamentación de la contratación del anotado estudio jurídico mediante esa modalidad, como asimismo el cabal cumplimiento a las exigencias antes mencionadas para la procedencia de la misma, cabe concluir que se ajustó a derecho su implementación para tales efectos. Transcríbase a la Asociación Nacional de Funcionarios de Impuestos Internos de Chile. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República