Dictamen N° 30422/2016

N° 30.422 Fecha: 22-IV-2016 Don Juan Carlos Ñeguey Alcamán, exfuncionario de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena -CONADI-, solicita la reconsideración de lo resuelto por el oficio N° 16.021, de 2015, de la Contraloría Regional del Bío-Bío, por las consideraciones que expone. En especial, solicita la instrucción de un sumario por la infracción a la probidad administrativa en que habría incurrido doña Ana Paola Hormazábal Navarrete, encargada de la unidad jurídica de la oficina regional de Cañete de esa repartición, al haber intervenido en la tramitación de una solicitud para obtener la ‘calidad de indígena’ para sí misma, ya que no cumpliría con los requisitos para obtener tal certificación, agregando la falta de imparcialidad del funcionario que participó en la revisión de ese proceso al ser subordinado de la interesada en esa unidad. En relación al punto anterior, argumenta la pertinencia para que se solicite un informe a la Dirección Nacional de la CONADI, a fin de aclarar tal situación y el procedimiento aplicado para la visación del certificado que acredita la anotada condición. Asimismo, cuestiona la falta de veracidad de las declaraciones contenidas en el informe jurídico evacuado por la respectiva dirección regional -emanado, según indica, de los propios servidores involucrados- y que habría sido base para la emisión del impugnado oficio. Además, reclama sobre la legalidad de la defensa judicial asumida por la referida servidora, respecto de la máxima autoridad regional de esa corporación y de su jefe de gabinete, en una acción judicial que él interpuso en contra de ambos por una eventual transgresión a la ley N° 20.609. Añade que para estos efectos es necesaria la opinión de la señalada Dirección Nacional, para determinar si se pidió a esa superioridad dicho beneficio y los antecedentes que fueron aportados al efecto. Requerido su informe, la Dirección Nacional de esa corporación manifiesta que a la señora Hormazábal Navarrete se le otorgó la certificación de su calidad indígena por cuanto además de ser cónyuge de la persona de ascendencia mapuche que indica, se autoidentificó como indígena por esa razón y otras expuestas en su solicitud notarial en cumplimiento de la normativa legal, no siendo un obstáculo para ello ser funcionaria de la CONADI, pues es un derecho inherente a cada persona requerir esa certificación si cumple las exigencias correspondientes. Agrega que desde la implementación de tecnología avanzada para la tramitación de ese tipo de solicitudes, no es competencia del encargado de la respectiva unidad jurídica la visación de tales certificados participando en cada sede solo el abogado que sea designado para la revisión de los antecedentes de esas peticiones, como habría ocurrido en la especie. A su vez, informa que la defensa legal solicitada y entregada a los funcionarios objetos de la acción judicial del señor Ñeguey Alcamán tuvo como fundamento que aquella fue interpuesta en razón de los cargos que ellos ocupaban, por las decisiones adoptadas en tal contexto -pues la acción intentada por el ocurrente se funda en la no renovación de su contrata-, y que en su calidad de funcionarios públicos correspondía tal protección por un abogado de la misma corporación. Por su parte, la señalada oficina regional de Cañete sostiene que no ha existido un actuar fuera de las atribuciones legales conferidas a los servidores cuestionados, correspondiendo la defensa entregada, pues ellos no deben sufrir personalmente las consecuencias derivadas del cumplimiento de sus obligaciones funcionarias, toda vez que la demanda efectuada por el recurrente tiene como objetivo su reincorporación a la institución alegando contra la no renovación de su contrata, dispuesta por la respectiva autoridad zonal. Como cuestión previa, cabe recordar que a través del pronunciamiento que se impugna, la apuntada sede regional concluyó, en relación a la defensa jurídica otorgada a los mencionados servidores, que si bien habían antecedentes que daban cuenta que el accionar de los funcionarios denunciados habría sido ejecutado dentro de sus atribuciones, no constaba la realización de una ‘investigación previa’ a fin de determinar la concurrencia de las condiciones requeridas para el ejercicio de la prerrogativa en comento, por lo que esa superioridad debía informar acerca de los fundamentos que se tuvieron a la vista para conceder tal beneficio. También desestimó la denuncia en contra de la señora Hormazábal Navarrete pues de los antecedentes tenidos a la vista en esa ocasión no se advirtió su participación en la emisión del certificado que declara su condición de indígena, no observándose alguna vulneración a la probidad administrativa por parte de aquella. Sobre el particular, cabe señalar que la letra c) del artículo 2° de la anotada ley N° 19.253 preceptúa que se considerarán indígenas para los efectos de ese cuerpo normativo, las personas de nacionalidad chilena que, en lo que importa, mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual, o cuyo cónyuge sea indígena, siempre y cuando se autoidentifiquen como tales. Enseguida, el inciso primero de su artículo 3° dispone que la ‘calidad de indígena’ podrá acreditarse, en lo que interesa, mediante un certificado que otorgará la CONADI. Añade su inciso segundo que todo aquel que tenga interés en ello, mediante el procedimiento ahí descrito y “ante el Juez de Letras respectivo, podrá impugnar la calidad de indígena que invoque otra persona, aunque tenga certificado.”. Luego, el artículo 2° del decreto N° 392, de 1993, del ex Ministerio de Planificación y Cooperación -que aprueba el Reglamento que Regula la Acreditación de Calidad de Indígena-, dispone que para la obtención del pertinente certificado, la solicitud respectiva deberá presentarse acompañada de documentos que acrediten alguna de las situaciones habilitantes mencionadas en el artículo 2° del citada texto legal, agregando su letra e) que “La auto identificación a que se refiere la letra c) del artículo 2° de la Ley 19.253 deberá contenerse en un documento notarial y tendrá el carácter de permanente e irrenunciable”. A su vez, la resolución exenta N° 268, de 2006, de la CONADI -que aprueba el Reglamento Interno sobre Acreditación de la Calidad Indígena-, consigna en su artículo 5° cuales son los documentos que debe presentar el interesado en obtener el referido certificado cuando fundamente su petición en lo dispuesto en la antedicha letra c), debiendo acompañar, entre otros, la declaración jurada ante notario de autodefinición como indígena. En ese contexto, a la CONADI le asiste la obligación de arbitrar las medidas que estime pertinentes a fin de ‘certificar’ de la manera más fidedigna posible la indicada calificación de los peticionarios, ya que en su carácter de autoridad con competencia sobre la materia, debe dar fe y dejar constancia de un hecho jurídico, como es la acreditación de la correspondiente calidad indígena (aplica criterio contenido en el dictamen N° 75.380, de 2013, de este origen). Ahora bien, en lo que concierne a la denuncia relativa a una presunta falta al principio de probidad administrativa en que habrían incurrido la servidora de que se trata, es menester recordar que el inciso segundo del artículo 52 de la ley N° 18.575 previene que “El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. Luego, su artículo 62 describe una serie de conductas que contravienen especialmente ese principio. En este sentido, de la información proporcionada por la referida dirección regional y ratificada por la Dirección Nacional de la CONADI, se advierte en la situación en estudio que la señora Hormazábal Navarrete, en el mes de diciembre de 2013, formuló una petición para obtener un certificado que acreditara su calidad de indígena, acompañando una ‘declaración jurada de autoidentificación’, en la cual sostenía que como cónyuge de alguien de la etnia que indicaba interviene activamente en actividades culturales, compartiendo además las creencias y participando en las pertinentes actividades religioso-culturales, no advirtiéndose, de los antecedentes tenidos a la vista, que ella haya tenido alguna intromisión en la tramitación para la emisión del documento respectivo, como es alegado en la presentación en análisis. Además, es útil anotar que la señalada resolución exenta N° 268, no contempla dentro del procedimiento para la tramitación de dicho tipo de certificación algún tipo de visación o intervención de la persona encargada de la unidad jurídica de la respectiva oficina de la corporación. De esta manera, y dado que tampoco se aportan en esta oportunidad elementos de juicio que permitan alterar lo resuelto, esta Contraloría General no advierte que la conducta de la denunciada haya podido vulnerar el referido principio, correspondiendo desestimar la reconsideración solicitada en este aspecto. En otro orden de ideas, acerca de la circunstancia de haber participado el consignado director regional y la señora Hormazábal Navarrete en la redacción de los informes jurídicos presentados ante la apuntada Contraloría Regional, es útil indicar que el artículo 9° de la ley N° 10.336 señala que “El Contralor General estará facultado para dirigirse directamente a cualquier Jefe de Oficina o a cualquier funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la Contraloría o que le haya formulado alguna petición, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio”. En consecuencia, este órgano de control cuenta con atribuciones para solicitar a las jefaturas o funcionarios de las entidades sometidas a su fiscalización, los datos e informaciones que necesite para el desempeño de sus labores, contando con la facultad de requerir los antecedentes a los servidores que, según estime, puedan proporcionarlos con mayor eficiencia de acuerdo a la naturaleza del asunto expuesto. Por otra parte, y al tenor de la denuncia planteada, resultaba conveniente requerir de los propios acusados su parecer acerca de los hechos que les imputaba el recurrente. En todo caso lo anterior no afectó lo resuelto en esa oportunidad por el cuestionado oficio, pues lo expresado por el solicitante en cuanto a que dichos servidores habrían faltado a la verdad o al menos tergiversado el proceso administrativo para el otorgamiento de la certificación de calidad indígena de la anotada funcionaria, no se advierte corroborado de los antecedentes aportados y, además, lo manifestado por la citada sede regional de la CONADI para la emisión del referido oficio N° 16.027 fue reafirmado por su Dirección Nacional en el informe acompañado por esta última con ocasión del asunto ahora en tramitación. Por otra parte, en lo que atañe al cuestionado derecho de defensa judicial otorgado a los denunciados señores Carlos Carvajal Castro y Germán Fierro Correa -Director Regional de la CONADI de la Región del Bío-Bío y su jefe de gabinete, respectivamente-, es dable manifestar que el inciso primero del artículo 90 de la ley N° 18.834 preceptúa que los funcionarios tendrán derecho a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus labores, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma. Al respecto, conviene hacer presente que el anotado derecho, en el caso en análisis, se enmarca en el hecho que los demandados son funcionarios públicos y que la acción judicial interpuesta en su contra se motiva, en definitiva, por la no renovación de la contrata del recurrente, quien plantea que esto se debió a un acto de discriminación arbitrario en razón de su origen étnico o racial, solicitando a través de esa acción que se ordene a la señalada autoridad regional a dar cumplimiento al compromiso que habría asumido de reincorporarlo a la CONADI en las condiciones que describe. En este contexto, es necesario puntualizar que el ejercicio y la entrega del ‘derecho a defensa’ consignado en el aludido artículo 90, tiene por finalidad proteger a un funcionario público en las actuaciones que este realice en el ejercicio de las facultades que la normativa le concede, correspondiendo dicha prerrogativa siempre que existan antecedentes fundantes para que la correspondiente autoridad del servicio estime, al menos presuntivamente, que las decisiones o actuaciones fueron desarrolladas dentro del marco legal que las regula y, por lo mismo, como propias del órgano. En relación con lo anterior se debe manifestar que los dictámenes N os 49.547, de 2004, 22.233, de 2006 y 37.633, de 2015, de este origen, han concluido que procede que se otorgue a un funcionario público la asistencia de que se trata cuando este ha sido demandado por actuaciones derivadas del acatamiento de las obligaciones que le impone la ley y el legítimo ejercicio de las facultades que le han sido otorgadas, a fin de que no sufra personalmente las consecuencias provenientes del correcto desempeño de la función pública. Así, y con el objeto que el servicio entregue una oportuna y eficaz defensa de sus funcionarios, no corresponde que se realice una ‘investigación previa’ a fin de determinar la procedencia del otorgamiento del derecho de defensa judicial, cuando la autoridad cuente con antecedentes que le permitan fundadamente considerar que el servidor actuó dentro de su esfera de potestades y en el correcto ejercicio de ellas. En caso contrario, es decir, cuando los antecedentes con que cuente no le permitan formarse tal convicción, se deberá dar inicio a una investigación a fin de descartar que, al menos presuntivamente, el empleado haya actuado al margen de sus facultades o con un ejercicio irregular o abusivo de ellas. Ahora bien, conforme a los antecedentes tenidos a la vista y al tenor de la acción judicial intentada, se advierte que no hay indicios de la efectividad de las alegaciones del peticionario en orden a haber sido separado de sus labores por motivos raciales y que, por el contrario, la no renovación de su contrata fue consecuencia de una facultad contemplada en el artículo 10 de la ley N° 18.834, ejercida en concordancia con la jurisprudencia vigente a la época de su cese. Por ello, cabe concluir que la decisión de la CONADI de otorgar a los funcionarios recurridos una defensa en juicio por una abogada de esa repartición se encuentra ajustada a derecho, desestimándose la alegación del ocurrente en este punto. Reconsidérense, en lo pertinente, los dictámenes N os 37.076, de 1996; 47.283, de 2007; 74.843, de 2012; 59.690, de 2014, y 37.633, de 2015, y toda otra jurisprudencia sobre la materia que exija efectuar siempre, y de manera preliminar al otorgamiento del derecho de que se trata, una investigación que descarte, al menos presuntivamente, que el empleado haya actuado fuera de sus facultades o mediante el ejercicio irregular de ellas. Transcríbase a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, a su Dirección Regional del Bío-Bío, a todas las contralorías regionales y a las divisiones de Municipalidades y de Personal de la Administración del Estado, de esta entidad fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República